Отрицательное поведение потерпевшего и Уголовный закон - [78]

Проведенный нами анализ уголовных дел показал, что лишь в 19 % приговоров суд оценивал личность виновного. При этом в 10 % случаев принималась во внимание его социально-демографическая характеристика; в 6 % – физические и физиологические особенности и лишь в 3 % – психологическая характеристика личности.

Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, на различных этапах истории уголовного права именовались по-разному. Их называли смягчающими и отягчающими вину, ответственность либо наказание, а также обстоятельствами, понижающими и повышающими опасность содеянного и личности виновного.

Как нам представляется, эти обстоятельства целесообразно было бы определять как смягчающие и отягчающие ответственность, поскольку некоторые смягчающие обстоятельства дают основание для применения определенного вида освобождения, а отягчающие, напротив, создают препятствия для освобождения от уголовной ответственности или наказания.

На сегодняшний день смягчающие и отягчающие обстоятельства рассматриваются с двух позиций: как закрепленные в нормах Общей части УК РФ и подлежащие учету при назначении наказания и как квалифицирующие обстоятельства, конструктивные элементы состава преступления.

По сути, получается, что в уголовном праве употребляются одноименные понятия, имеющие различный смысл. Подобная ситуация не могла не породить научные споры. Они развернулись вокруг вопроса, могут ли обстоятельства, учтенные в качестве элемента состава преступления, в дальнейшем влиять на размер наказания. Все точки зрения по данному вопросу можно было условно разделить на две группы: поддерживающие и отрицающие «двойной учет» обстоятельств.

Первую группу представляли такие ученые, как М. И. Бажанов, Г. И. Чечель, Н. Ф. Кузнецова и Б. А. Куринов[507], А. Д. Соловьев, В. П. Малков, Л. Л. Кругликов, А. Н. Трайнин и др. В своих работах они подчеркивали, что справедливое наказание виновный понесет лишь тогда, когда смягчающие обстоятельства, указанные в составе преступления и имеющие «дробный» характер, будут учитываться не только при квалификации, но и при индивидуализации ответственности.

Представители второй группы, в числе которых И. И. Карпец, Н. С. Лейкина, Б. С. Никифоров, М. Д. Лысов и многие другие, считали, что обстоятельство, влияющее на квалификацию деяния, уже не может служить основанием для снижения наказания в пределах санкций. Эта позиция была воспринята законодателем, который в ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК РФ указал, что обстоятельство, предусмотренное соответствующей статьей Особенной части УК, само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Тем не менее в 7 % изученных нами приговоров по аффективным преступлениям суд учитывал с качестве смягчающих обстоятельств аморальное и противоправное поведение потерпевшего, что противоречит прямому указанию закона.

УК РФ требует при индивидуализации наказания тщательно оценивать как смягчающие, так и отягчающие обстоятельства. Но суды упрощают себе задачу. Они уравнивают значение смягчающих и отягчающих обстоятельств, а затем «высчитывают» наказание по принципу поглощения одного обстоятельства другим. Между тем «суды обязаны оценивать смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства, их значимость и влияние на вид и меру наказания не по принципу арифметического большинства, а каждое в отдельности и с учетом их особенностей»[508].

Следует отметить, что учет смягчающих и отягчающих обстоятельств в правоприменительной деятельности затруднен их внутренней противоречивостью. В ч. 3 ст. 60 УК РФ они указываются наряду с характером и степенью общественной опасности преступления и личностью виновного. Между тем, по справедливому замечанию Л. Л. Кругликова, все без исключения обстоятельства сказываются на степени общественной опасности содеянного и степени общественной опасности личности виновного[509].

Возникают вполне закономерные вопросы: «Какова все же природа данных обстоятельств?» и «Как должен осуществляться их учет наряду с опасностью преступления и личностью виновного?».

На наш взгляд, смягчающие и отягчающие обстоятельства есть не что иное, как изложенные в некотором «конкретизированном» виде обстоятельства, характеризующие либо общественную опасность преступления, либо личность виновного. Как справедливо отметил Ю. Е. Пудовочкин, «они включены в ст. 60 УК РФ исключительно из практических соображений»[510].

Однако несколько неудачная конструкция ч. 3 ст. 60 УК РФ позволяет судам одни и те же обстоятельства учитывать дважды, а то и трижды. Пример тому – учет обстоятельств, отягчающих наказание, список которых в уголовном законе является исчерпывающим. При этом суд, опираясь на ч. 3 ст. 60 УК, часто прибегает к учету обстоятельств, характеризующих опасность деяния или личность виновного, которые оцениваются им как отягчающие наказание и при этом не содержатся в ч. 1 ст. 63 УК РФ. Налицо явное отступление от требований уголовного закона.

Трудно согласиться с позицией И. И. Карпеца, полагающего, что «суд может выйти за пределы перечня тогда, когда речь идет об оценке особенностей личности»