Лекции по общему государственному праву - [61]

Образование права помимо закона и обычая происходит, хотя в сравнительно редких случаях, и в современной государственной жизни. Нормальным органом общественного правосознания в настоящее время является законодательная власть. Между прочим, одна из главных задач конституционного строя заключается в такой организации законодательства, при которой оно могло бы соответствовать этому назначению. Но тем не менее законодательство и в конституционных государствах нередко расходится с общественным правосознанием. Подобного рода конфликты до известной степени сглаживаются силой обычая и давлением общественного мнения на законодательство. Но иногда они обостряются настолько, что неудовлетворенное общественное правосознание ищет себе иного выхода помимо существующей законодательной власти и создает новое право через посредство иных органов или существовавших ранее, но не обладавших законодательной властью, или совершенно новых, созданных общественным движением. Эти органы провозглашают новые юридические нормы, которые санкционируются в той или иной форме общественным мнением и этим путем превращаются из выражения правосознания отдельных лиц в положительное право. Образование права таким экстраординарным путем имеет иногда характер совершенно мирного, не встречающего сопротивления и, на первый взгляд, кажущегося легальным, процесса. Так, например, в Англии некоторые нормы конституционного права были установлены односторонними резолюциями палаты общин, хотя эта палата сама по себе не обладает законодательной властью и без согласия палаты лордов и санкции короля не может издавать законов. При этом, однако, нужно заметить, что такой способ установления юридических норм применялся палатой общин лишь в тех случаях, когда она была уверена, что выражает вполне назревшее общественное правосознание, не могущее найти себе выхода в обычном порядке законодательства, и, что, по свойственному английскому народу уважению к сложившимся институтам, новое право создавалось под видом истолкования существующего права.

Аналогичный процесс, но в более резкой форме имел место во многих странах при государственных переворотах и революциях. Провозглашение новых норм, назревших в общественном правосознании, исходило при этом или от одного из существующих органов государства, или от группы лиц, обладающих общественным авторитетом, или даже от лиц, до того времени неизвестных и являющихся случайными выразителями общественного мнения. Подобными переворотами наполнена история Франции, начиная с конца XVIII в., и одному из них, совершившемуся в 1870 г., обязан своим происхождением современный государственный строй Франции. Временное правительство, образовавшееся во Франции после поражения и взятия в плен Наполеона III, конечно, не обладало законодательной властью, но оно провозгласило республику, издало ряд декретов, сохранивших отчасти до настоящего времени обязательную силу, и созвало, на основании установленной им избирательной системы, национальное собрание, которое дало Франции существующую до сих пор государственную организацию.

Таким образом, в некоторых (в современной государственной жизни — исключительных) случаях новое объективное право устанавливается помимо закона и обычая. Указанные нами различные формы такого правообразования имеют общие признаки, благодаря которым их можно объединить в одно понятие под именем общественного провозглашения. За неимением более подходящего термина мы выбираем это название потому, что оно указывает на два существенных момента рассматриваемого нами явления. Новые нормы права в подобных случаях не издаются законодательной властью, а провозглашаются органом, не имеющим законодательной власти, но это провозглашение создает действительно новое право лишь тогда, когда оно соответствует вполне назревшему общественному правосознанию. Внешним признаком такого соответствия является одобрение большинства населения, причем это одобрение может быть выражено или в совершенно определенной форме плебисцита (к которой прибегали после переворота многие французские правительства и прибегло недавно норвежское правительство, разорвавшее унию Норвегии и Швеции), или в менее определенной форме проявления общественного мнения через посредство печати и общественных собраний. Конечно, иногда, например, при борьбе в обществе различных убеждений, из которых ни одно не имеет за собой явного преобладания, установить признаки общественного одобрения трудно. Но при таких условиях и невозможно образование права в форме общественного провозглашения. Оно по самой природе своей требует единодушия если не всего населения, принимающего участие в политической жизни, то, по крайней мере, подавляющего большинства его, как это и имело место, например, в Норвегии при отделении ее от Швеции. Само собой разумеется также, что общественное одобрение в той или иной форме может быть констатировано лишь при условии свободы выражения общественного мнения.

§ 19. Несамостоятельные нормы права

Мы указали выше в качестве существенного признака юридических норм их императивный характер. Нормы права, говорили мы, прежде всего налагают обязанности содержать приказы или запреты. Однако во всех кодексах можно найти положения, которые, по крайней мере, по внешнему изложению их не являются обращенными к кому-либо повелениями, не налагают обязанностей, не содержат ни приказа, ни запрета. Так, во всех законодательствах можно встретить статьи, содержащие ни приказ или запрет, а дозволение. Например, ст. 27 Прусской конституции гласит: "Всякий пруссак имеет право свободно выражать свое мнение путем слова, письма, печати и художественного изображения". Аналогичный характер имеет ст. 79 наших Основных Законов, согласно которой "Каждый может в пределах, установленных законом, высказывать изустно и письменно свои мысли, а равно распространять их путем печати и иными способами". В ст. 4 указа 17 апреля 1905 г. об укреплении начал веротерпимости мы читаем: "Разрешить христианам всех вероисповеданий принимаемых ими на воспитание некрещеных подкидышей и детей неизвестных родителей крестить по обрядам своей веры". В обязательных постановлениях, издаваемых в России для урегулирования праздничной торговли, встречается статья, "дозволяющая" торговлю по праздникам в определенные часы. Наряду с подобными "дозволительными" постановлениями следует отметить существование законоположений, содержащих утверждения и определяющих понятия, как, например, ст. 126 Основн. Зак.: "Все лица, происшедшие от Императорской крови в законном, дозволенном царствующим Императором браке с лицом соответственного по происхождению достоинства, признаются членами Императорского Дома", или ст. 1 Временных правил об обществах и союзах, гласящая: "Обществом, по смыслу настоящего узаконения, почитается соединение нескольких лиц, которые, не имея задачей получения для себя прибыли от ведения какого-либо предприятия, избрали предметом своей совокупной деятельности определенную цель, а союзом — соединение двух или нескольких таких обществ, хотя бы через посредство их уполномоченных". Не имеют, далее, императивного характера нормы, определяющие условия правоспособности и дееспособности, например, законы, определяющие условия приобретения подданства, устанавливающие срок гражданского совершеннолетия, и т. п. Наконец, сюда же нужно отнести большинство норм, определяющих организацию государственной власти, т. е. состав, устройство, круг ведомства и формы деятельности государственных учреждений. Когда, например, Учреждение Государственной Думы говорит, что "Государственная Дума образуется из членов, избираемых населением Российской Империи на пять лет" (ст. 2); что она "может для предварительной разработки подлежащих ее рассмотрению дел образовывать из своей среды отделы и комиссии" (ст. 5); что "для законного состава ее заседаний требуется присутствие не менее одной трети всего числа данного состава членов Думы" (ст. 7); что "Государственная Дума может возбуждать предложения об отмене или изменении действующих и издании новых законов" (ст. 32); что "постановлением Государственной Думы по рассмотренным ею делам почитается мнение, принятое в общем ее собрании большинством голосов" (ст. 48), — то все эти положения, по буквальному их смыслу, не налагают ни на кого определенных обязанностей.