Избранные труды - [35]

Когда историческая школа права выдвигала на первое место среди источников права обычное право, она тем самым выдвигала реакционную программу возврата к старому, к старым добуржуазным общественным отношениям. Напротив, школа естественного права, отрицая обычное право, стремилась заменить старые общественные отношения новыми буржуазными, которые она считала естественными.

Точка зрения исторической школы, видевшая в обычае самостоятельную форму права, которая имеет своей основой не государственную власть, а народный дух, народное правосознание, была весьма широко распространена в Германии (Савиньи, Пухта). Она абсолютно антинаучна, противоречит историческим фактам и глубоко реакционна[153].

Современные буржуазные теоретики в области уголовного права исходят из того, что обычай, как и судебная практика, не могут создавать новые составы преступлений или изменять наказания, но что это вовсе не значит, что они не могут создавать известные правовые положения в области уголовного права. В буржуазном уголовном праве обычное право очень часто имеет большое значение для разграничения таких составов, как дуэль и убийство, для признания наказуемости дуэлянтов, наказуемости секундантов, врача, присутствовавшего на дуэли, и т. д. Обычное право имеет значение для установления внутреннего содержания правовой нормы. Оно дает также иногда основания для ненаказуемости деяния, как, например, при учете самовольного восстановления нарушенного права, согласия потерпевшего, самоповреждения и т. д.

Вопрос об ограничении применения обычного права в буржуазном уголовном праве связан в первую очередь с принципом легальности – раз нет преступления без указания на то закона, то естественно, что обычай не может восполнить отсутствие уголовного закона.

Несмотря на то, что, как мы указали выше, современная буржуазная теория уголовного права относится отрицательно к признанию обычая источником создания новых составов в уголовном праве, практически обычай во многих случаях такую роль выполнял, а кое-где продолжает выполнять и сейчас.

Так, в России обычное право играло большую роль в судебной деятельности вплоть до Великой Октябрьской революции. Оно применялось в так называемом инородческом суде, в суде киргизов, кочевых сибирских племен, туземцев, действовало также особое мусульманское право для туземцев Кавказа и Закавказья и др. Частично обычай применялся и в волостном суде до закона 12 июня 1889 г. Уложение 1903 г. устанавливало «Действие сего Уложения не распространяется… 2) на деяния, наказуемые по обычаям инородных племен в пределах, законом установленных» (ст. 5).

Обычное право было использовано царским правительством для того, чтобы держать в состоянии бесправия и подавления крестьянские массы и угнетенные национальности, особенно народы Востока.

В качестве источника права обычное право на Востоке, как, например, адат, играло и продолжает играть и сейчас в некоторых странах (Афганистан, Иран, Ирак и др.) немалую роль.

Для английского общего права (common law) обычай и сейчас является одним из важнейших источников права.

В Швейцарии два кантона – Ури и Нидвальден до издания и вступления в силу в 1942 г. общешвейцарского Уголовного кодекса 1937 г. не имели вообще кодексов и широко пользовались в области уголовного права обычным правом.

II. Обращаясь к решению вопроса о роли обычая в советском праве, необходимо исходить из распространенного в науке советского права определения, которое гласит, что право есть совокупность норм, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства, в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных господствующему классу. Соответственно с этим общим определением права советское право есть совокупность норм, установленных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю и применение которых обеспечивается всей принудительной силой социалистического государства, в целях защиты, закрепления и развития, отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся, полного и окончательного уничтожения капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей, построения коммунистического общества[154].

Таким образом, советская теория права не исключает обычая из числа возможных источников права. Голунский и Строгович утверждают, что «в СССР обычай является источником права в очень редких случаях, почти уступив место закону»[155].

Возражая профессору Полянскому, предложившему исключить из определения права ссылки на обычай и правила социалистического общежития, А. Я. Вышинский указывал на то, что, «с точки зрения определения профессора Полянского, окажутся вне права, например, нормы шариатских судов, действовавших у нас десятки лет тому назад, допущенных государством в известных условиях как официальные учреждения, окажется вне этого определения и все так называемое обычное право»[156].

В эпоху активного переустройства общественных отношений обычай и судебный прецедент как источники права естественно не играют значительной роли. Созданные при других общественных отношениях, они реакционны и потому не получают государственной санкции