Избранные труды - [34]

.

Профессор Кечекьян также исходит из того, что в СССР «совсем не признана правотворческая роль прецедента»[145].

Дискуссионность вопроса о том, является ли «судебная практика Верховного Суда СССР источником советского уголовного права», нашла свое выражение в докладе профессора Исаева на эту тему на научной сессии Московского юридического института в 1946 г. и в обсуждении этого доклада[146]. Профессор Исаев исходит из того, что «в руководящих указаниях Верховного Суда СССР проявляется его правотворческая роль». С мнением профессора Исаева не соглашался профессор Пионтковский, который считал, что в «задачу Верховного Суда СССР входит лишь толкование закона, конкретизация соответствующих правовых норм, а не правотворчество». Не соглашался с профессором Исаевым и Смолицкий, полагавший, что «Пленум Верховного Суда СССР не создает норму, а только применяет общесоюзную норму». Напротив, профессор Братусь согласен с тем, что «Пленум Верховного Суда СССР действительно выносит постановления, являющиеся источником права».

Весьма спорным нам кажется мнение профессора Галанза, исходившего из того, что «источником права является не только то, что создает новую норму, но и разъяснение существующей нормы»[147].

Если исходить из существующей практики, то несомненно, что руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР создают новые нормы права, т. е. следует признать, что имеет место прямое правотворчество (достаточно сослаться на такие постановления Пленума Верховного Суда СССР, как «О судебной практике по делам о самогоноварении» от 24 декабря 1942 г. или «О квалификации повреждения посевов и урожая на землях, отведенных под коллективные и индивидуальные огороды для рабочих и служащих» от 20 июня 1942 г.).

Мы считаем такое положение вещей неправильным. Однако и при исключении столь широко понимаемых на практике прав Верховного Суда СССР, как нам кажется, выходящих за рамки ст. 75 Закона о судоустройстве, указания Пленума Верховного Суда СССР будут являться одним из источников действующего права.

Следует поэтому различать два вида судебных решений:

а) Решения судебных органов как низовых, так и Верховного Суда СССР, включая Пленум, по отдельным конкретным делам, которые не могут рассматриваться как источник права, так как они не имеют не только общеобязательного значения, но не обязательны и для судебных органов по другим делам. Такие решения, и в частности публикуемые решения руководящих судебных органов, имеют весьма существенное практическое значение. Они могут быть использованы и действительно используются судебными органами для правильного понимания задач советского уголовного права; однако решение, вынесенное в противоречие с решениями руководящих судебных органов по другому конкретному делу, не может быть лишь по одной этой причине признано ошибочным, из чего безусловно следует, что такое решение по конкретному делу, т. е. судебный прецедент, не является источником права.

Совсем иной характер имеют:

б) руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР, даваемые не по конкретным делам, а по общим вопросам, дающие руководящие указания судебным органам, в том числе и по вопросу о квалификации конкретных деяний по определенным статьям Уголовного кодекса, они имеют для судов обязательное значение и являются, таким образом, источником права[148]. Такие решения не имеют, конечно, силы закона. Они не обязательны, скажем, для Прокуратуры, которая может войти с соответствующим представлением об их отмене в Президиум Верховного Совета СССР. Они не обязательны и для других несудебных органов.

В этих случаях решения судебного органа являются источником права; закон о судоустройстве СССР и союзных республик устанавливает, что «Пленум Верховного Суда СССР… дает руководящие указания по вопросам судебной практики…» (ст. 75), а значит, они являются источником права.

§ 5. Обычай

I. В истории уголовного права обычай играл большую роль и предшествовал писаному праву[149].

Как указывал Энгельс, «на известной, весьма низкой ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов, позаботиться о том, чтобы индивидуум подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом»[150] (подчеркнуто нами. – М. Ш.).

Маркс указывал на то, что «если форма просуществовала в течение известного времени, она упрочивается как обычай и традиция и, наконец, санкционируется как положительный закон»[151]. Обычное право создается в процессе общественного производства, оно возникает из обычных отношений между людьми.

Обычай является источникам права лишь тогда и постольку, когда и поскольку он признан и санкционирован государством, т. е. когда он стал правовым обычаем[152].

Отношение к обычному праву определялось классовыми интересами тех групп, представителями которых являлись авторы, придерживавшиеся определенных взглядов.

Стремление к обычному праву означало стремление к возврату ранее существовавших отношений. Так, когда в Средние века крестьянство противопоставило рецепированному римскому праву обычное германское право, оно тем самым стремилось уничтожить те общественные отношения, которые за этой рецепцией скрывались, и восстановить более патриархальные отношения раннего феодализма.