Информация. Собственность. Интернет. Традиция и новеллы в современном праве [заметки]

1

См.: Концепция стабильности закона. М., 2000. С. 14–16.

2

См.: Там же. С.68; Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М., 2001. С. 34–35.

3

Подробнее об этом см.: Чичнева Е.А. Актуальные проблемы современного права, или Новое правовое мышление // Вестник Московского ун-та. Сер.7. Философия. 2001. N 2. С. 87–95.

4

Даже поверхностный взгляд на проблему показывает, что факторы, влияющие на выбор решения, вряд ли могут быть рассортированы на "нравственные", "гуманные", с одной стороны, и "прогрессивные, но антигуманные" — с другой. Так, клонированию живых организмов предшествует клонирование органов, результатом которого, по-видимому, будет революция — в самом положительном смысле этого слова — в области медицины.

5

Shannon C. Collected Papers. N.J.A. Sloane et A.D. Wyner, eds. IEEE Press, 1993. P.462.

6

См.: Наторп П. Кант и марбургская школа // Новые идеи в философии. Сб.5. СПб., 1913. С.120.

7

Среди русских цивилистов начала ХХ в. такой точки зрения придерживался Г.Ф. Шершеневич: "Право разграничивает интересы, нормирует отношения на почве сталкивающихся интересов, и защита его потому и имеет значение, что оно закрепляет за человеком то, что тот ценит с точки зрения своих потребностей. Объекты права — это блага в экономическом смысле". (Цит. по: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. М., 1995. Т.2. С.186.) Такая точка зрения находит своих сторонников и сегодня. Подробнее об этом см.: Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права // Под ред. М.И. Брагинского. М., 1999. С.118, 136.

8

В качестве исторической справки отметим, что международное признание получила также теория информации, разработанная советским ученым А.Н. Колмогоровым. Более того, архивные исследования показали, что основные положения теории Шеннона были сформулированы Колмогоровым еще в 1938 г.

9

См.: Лийв Э.Х. Инфодинамика. Обобщенная энтропия и негэнтропия. Таллинн, 1998. С.48.

10

Shannon C.E. A Mathematical Theory of Communication // The Bell System Technical Journal. 1948. Vol. 27. P.379.

11

Винер Н. Кибернетика и общество. М., 1958.

12

Лийв Э.Х. Укз. соч. С.20.

13

К примеру, В.Н. Лопатин, автор книги "Информационная безопасность России: Человек. Общество. Государство", приходит к выводу (который он, кстати, выделяет курсивом) о том, что "всякая материя информационна", "всякая информация материальна", а оба начала можно назвать "двуединой первоосновой существующей природы и мира". (Цит. по: Лопатин В.Н. Информационная безопасность России: Человек. Общество. Государство. СПб., 2000. С.23). Такая, с позволения сказать, "диалектическая игра словами", впрочем, не умаляет достоинств тех разделов книги, на отдельные положения которых мы еще будем ссылаться.

14

См.: Shannon C. Collected Papers. N.J.A. Sloane et A.D. Wyner, eds. IEEEPress, 1993 P. 462.

15

Бодрийар Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000. С.126.

16

Лиотар Ж.-Ф. Состояние постмодерна. СПб., 1998. С.20.

17

Именно такой позиции придерживаются Х. и Э. Тоффлеры, социальные мыслители, авторы книг "Третья волна", "Война и антивойна", "Силовое изменение" и др., опубликованных в 80-90-х гг.

18

Cohen J. E. Information Rights and Intellectual Freedom // Ethics and the Internet.A. Vedder, ed. Antwerp: Intersentia, 2001. P. 11–32.

19

По данному вопросу мы разделяем точку зрения Р.О. Халфиной. См.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 212–214.

20

См.: Стрельцов А.А. Информация как общенаучная категория // Информация как объект исследования в естественных, технических и социальных науках. М., 2001. С.6, 19.

21

В отношении информации такая аналогия, в зависимости от отстаиваемой точки зрения, возможна как с вещами, так и с исключительными правами.

22

См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С.184.

23

Рассуждения о "многомерности" правовой структуры можно встретить уже в трудах русского правоведа и философа начала ХХ в. Н.Н. Алексеева: "Нет ничего удивительного, что феноменальная структура права предстает перед нами как некоторое многообразие, как единство нескольких измерений, подобно единству пространства, измерения которого представляются в конце концов некоторыми основными данностями, определяющими его структуру. Но подобно этому и право может иметь свою, особую структуру, характеризуемую своими особыми данностями". Цит. по: Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С.73. См. также: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. С. 258–260.

24

Подробнее об этом: Огородов Д.В. К вопросу о правовой охране информации // Интеллектуальная собственность: современные правовые проблемы: Проблемно-тематический сб. / ИГП, ИНИОН РАН. М., 1998. С. 81–89.

25

Дозорцев В. А. Информация как объект исключительного права // Дело и право. 1996. N 4. С.38.

26

См.: Бачило И.Л. Институты интеллектуальной собственности и информация // Интеллектуальная собственность: современные правовые проблемы. Проблемно-тематический сборник. ИГП, ИНИОН РАН. М., 1998. С. 71–74.

27

При этом, однако, следует быть осторожным с терминологической неопределенностью, выгодной лишь авторам этих программных продуктов. Такие продукты постольку, поскольку они все же не входят в состав "общественного достояния", могут распространяться на коммерческой основе и охраняться нормами "обычного" авторского права.

28

Шпенглер О. Закат Европы. М., 1998. Т. 2. С.86.

29

В качестве примера в отечественной специальной литературе обычно приводят систему правомочий собственника, разработанную англичанином А. Оноре и состоящую из 11 элементов: 1) право владения, понимаемое как исключительный физический контроль над вещью или как право исключительного ее использования; 2) право пользования или личного использования вещи, когда оно не включает два последующих правомочия; 3) право управления, т. е. право решать, как и кем может быть использована вещь; 4) право на доход, т. е. на те блага, которые дает реализация двух предыдущих полномочий; 5) право на отчуждение, потребление, трату по своему усмотрению, изменение или уничтожение вещи; 6) гарантия от экспроприации, или право на безопасность; 7) право передавать вещь; 8) бессрочность; 9) запрещение использовать вещь во вред другим;10) возможность отобрания вещи в уплату долга; 11) остаточный характер, т. е. существование правил, обеспечивающих восстановление нарушенного правомочия.

30

Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С.243.

31

Дигесты 1.2.4.4.

32

Иначе говоря, наиболее известное определение dominium как права употребления, пользования плодами и распоряжения "jus utendi, fruendi, abutendi" относится к XVI в.

33

Пухан И., Полинак-Акимовская М. Римское право. М., 1999. С. 141–142.

34

Римское частное право // Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1997. С.179.

35

См.: Roger A. Owners and Neighbours in Roman Law. Oxford, 1972. P.11.

36

Берман Г.Дж. Западная традиция права. М., 1994. С. 132–133.

37

См.: Смирин В.М. Римская familia и представления римлян о собственности // Быт и античность в истории. М., 1998.

38

Buckland Roman Law and Common Law. 1952. Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т.1. С.283.

39

Расщепленная собственность — конструкция собственности, допускающая существование нескольких различных титулов собственности на одно и то же имущество. О роли данной конструкции в современном праве см.: Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 250–251.

40

См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. М., 1994. С.233.

41

Кулагин М.И. Указ. соч. М., 1997. С.250.

42

Адольф Райнах (1883–1917) начинал свое образование как юрист, однако делом его жизни стала философия, в историю которой он вошел как феноменолог и как основатель феноменологии права.

43

Райнах А. Собр. соч. М., 2001. С.219.

44

Там же. С.220.

45

Напомним, что по действующему ГК РФ право собственности рассматривается как одно из вещных прав, хотя и центральное.

46

Райнах А. Указ. соч. М., 2001. С.220.

47

См.: Кассирер Э. Познание и действительность. СПб., 1912.

48

Шпенглер О. Указ. соч. С. 85–86.

49

Там же. С. 84–86.

50

Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги. М., 2001. С.15.

51

Там же. С. 19–20.

52

Шпенглер О. Указ. соч. С.85.

53

См. по данной теме: Litman J. Information Privacy/Information Property // StanfordL. Rev. N 52. 2000; Deger R. Putting a Price on Our Internet Identities // RECORDER. June N 14. 1999; Samuelson P. Book Review: A New Kind of Privacy? Regulating Uses of Personal Data in the Information Economy // Calif. L. Rev. N 87. 1999; Kang J. Cyberspace Privacy: A Primer and Proposal // ABA Human Rights Magazine N 26, Winter 1999.

54

Yntema H.E. Jurisprudence on Parade, 39 Mich. L. Rev. 1941. P. 1154, 1169.

55

Dagan H. The Craft Of Property, California Law Review N 92, 2003. Текст доступен в электронном виде в формате PDF по адресу: http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=404240. — P.46. (Дата последнего посещения 20.07.03.).

56

Vgl. LG Bonn MMR 2000, 109.

57

Параграф 1004 ГГУ посвящен требованию об устранении нарушений, не связанных с лишением владения.

58

См.: Ladeur K.-H. Die Dynamik des Internet als Herausforderung der Stabilitдt des Rechts — "Virtuelles Eigentum", Copyright, Lauterkeitsrecht und Grundrechtsbindung im Internet als Exempel // "Schriften zur rechtswissenschaftlichen Innovationsforschung", Bd. 5: Martin Eifert/Wolfgang Hoffmann-Riem (Hrsg.): Innovation und rechtliche Regulierung. Schlьsselbegriffe und Anwendungsbeispiele rechtswissenschaftlicher Innovationsforschung. Baden-Baden, 2002. Адрес электронного текста в формате PDF: http://www2.jura.uni-hamburg.de/ceri/download02.PDF — S.7–8. (Дата последнего посещения 20.07.03.).

59

См.: Ladeur K.-H. Op. cit. S.7–9. (Дата последнего посещения 20.07.03.).

60

Речь идет о праве собственника "распоряжаться вещью по своему усмотрению и устранять любое вмешательство", предусмотренном параграфом 903 Германского гражданского уложения.

61

Смирин В.М. Указ. соч. С. 30–31.

62

См., например: Гражданское право. Учебник // Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. Т.1. С.298.

63

Римское частное право // Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С.148.

64

Мурзин Д.В. Ценные бумаги — бестелесные вещи. М., 1998. С.70.

65

См.: там же. С.71.

66

Приведем три характерных примера из книги Дж. Рафкина. Имущество IBM составляет 16,6 млрд долл., в то время как нематериальные активы Microsoft превышают указанную цифру на 15 %. В активах известной фирмы Nike вообще отсутствуют какие-либо производственные мощности. Зато сотни предприятий в странах с дешевой рабочей силой производят фирменную обувь от имени Nike. Собственники Mc Donald's также довольно быстро осознали, что продажа идеи приносит гораздо больше денег, чем продажа простых гамбургеров. На сегодняшний день большая часть филиалов Mc Donald's принадлежит людям, заключившим с американским концерном договор франчайзинга и готовым платить большие деньги за то, чтобы исполнять его предписания.

67

Пайпс Р. Собственность и свобода. М., 2000. С.106. Напомним, что, за исключением ссылок на современные изыскания в области психологии и биологии, данная позиция не представляется чем-то новым. Уже Дж. Локк писал о том, что "каждый человек обладает некоторой собственностью, заключающейся в его собственной личности, на которую никто, кроме него самого, не имеет никаких прав". Цит. по: Локк Дж. О государственном правлении // Локк Дж. Избранные философские произведения. В 2 т. М., 1960. Т.2. С.19.

68

Пайпс Р. Указ. соч. С.308.

69

Пайпс Р. Указ. соч. С.315.

70

Цит. по: Пайпс Р. Указ. соч. С.324.

71

Там же. С.373.

72

Многочисленные голоса за то, чтобы признать ограничение авторских прав необходимостью, чтобы рассматривать исключения как правило, являются отражением борьбы "за правое дело", за общественные интересы.

73

Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С.10.

74

См.: Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С.9.

75

В своей полемике со сторонниками "проприетарной конструкции" А.А. Пиленко ссылается на следующих авторов, использовавших трудовую теорию собственности Дж. Локка: Osterrieth A. Die Geschichte des Urheberrechts in England. Leipzig, 1895; Limousin. De la propriete intellectuelle. Paris, 1873; Comettant O. La propriete intellectuelle au point de vue de la morale et du progres. Paris, 1858. Из современных источников назовем следующие: Nozick R. Anarchy, State, and Utopia. NY, 1974; Palmer T. Are Patents and Copyrights Morally Justified?// Harvard Journal of Law and Public Policy. 1990. N 13; Becker L. Deserving to Own Intellectual Property // Chicago-Kent Law Review. 1993. N 68; Gordon W. A Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property // Yale Law Journal. 1993. N 102.

76

Как пишет А.А. Пиленко: "…проприетарная теория появилась в тот момент, когда впервые заговорили об облигаторном принципе в патентном праве, т. е. когда впервые возникла необходимость доказать, что патентное право не есть милость, даруемая королем, а есть право изобретателя, право столь же святое, как право отца, мужа, завещателя, собственника и т. д." (Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С.586).

77

Там же. С.590.

78

Интеллектуальная собственность: правовое регулирование, проблемы и перспективы // Законодательство. 2001. N 4. С.11.

79

Там же. С.16.

80

См.: Дозорцев В.А. Новая эра в охране исключительных прав // Право и экономика. 1995. N 15–16. С.29.

81

Там же. С.30.

82

См.: Дозорцев В.А. Появление "исключительных прав" как особой категории // Проблемы современного гражданского права. М., 2000. С.291.

83

См.: Там же. С. 294–295.

84

Там же. С.297.

85

Зенин И.А. Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с интеллектуальной деятельностью и индивидуализацией товаров и их производителей // Гражданское право // Под ред. Е.А. Суханова. Т.1. С.633.

86

Там же. С.633.

87

Зенин И.А. Указ. соч. С.634.

88

В частности, для обоснования "психологической предпосылки" И.А. Зенин ссылается на книгу С.И. Раевича "Исключительные права. Право на товарные знаки, промышленные образцы, изобретения, авторское право", 1926.

89

В ст.544 ГК Франции дается следующее определение понятию собственности: "Собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещами абсолютным образом, с тем чтобы пользование не являлось таким, которое запрещено законами или регламентами".

90

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 254–255. Г.Ф. Шершеневич считал область исключительных прав самостоятельной, не признавая ее — вопреки позиции законодателя — особым видом права собственности. Различие между двумя областями, по его мнению, происходит из "различия объектов". На наш взгляд, здесь имеет место необоснованная редукция понятия собственности к собственности на материальные индивидуально-определенные вещи. Можно также привести аргумент идеологического порядка, аналогичный (по форме) тому, который приводят противники проприетарной концепции. Г.Ф. Шершеневич высказывается не против любого подведения исключительных прав под институт собственности, а только против такого, который не учитывает специфику нематериальных объектов, т. е. осуществляет прямое заимствование.

91

См.: Бачило И.Л. Указ. соч. С.56–81; Его же Институты собственности и интеллектуальной собственности в информационном праве // Информационное право (учебник). СПб., 2001. С. 381–401.

92

Исследования в области правовой онтологии ведутся сегодня по самым разнообразным направлениям, включая структурирование электронных правовых баз данных, поиск эпистемологических оснований различных отраслей права, а также анализ специфических характеристик правовой картины мира в цифровой среде. Своими непосредственными предшественниками представители данного направления считают феноменолога начала XX в. А. Райнаха и философа-аналитика середины XX в. Дж. Серла. Речь идет прежде всего о книге А. Райнаха "Априорные основания гражданского права" (1913) и фундаментальном труде Дж. Серла "Конструирование социальной реальности" (1995).

93

См.: Koepsell D. Introduction to Applied Ontology: the Philosophical Analyses of Everyday Objects // American Journal of Economics and Sociology, April 1999. Стоит упомянуть, что в 2002 г., основываясь на материалах своей диссертации, Д. Копселл выпустил книгу "The Ontology of Cyberspace: Philosophy, Law, and the Future of Intellectual Property", которая в настоящее время широко обсуждается в юридических кругах.

94

Koepsell D. Op. cit.

95

См.: Hare K. Towards an Ontology of Intellectual Property: a Suggested Reconstruction // American Journal of Economics and Sociology, April 1999.

96

White-Smith Music Publishing Co. v. Apollo Co. (1908).

97

Не случайно Ж. Бодрийар, представитель философии постмодернизма и широко известный критик социальной реальности, констатирует: ":искусство теперь повсюду, поскольку в самом сердце реальности теперь — искусственность. Следовательно, искусство мертво, потому что не только умерла его критическая трансцендентность, но и сама реальность, всецело пропитавшись эстетикой своей собственной структурности, слилась со своим образом" (Бодрийар Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000. С.154). Иначе говоря, на защиту авторского права сегодня фактически может претендовать любой так или иначе оформленный объект.

98

Носова И.А. Правовая охрана программ для ЭВМ за рубежом // Интеллектуальная собственность: современные правовые проблемы. М., 1998. С.203.

99

См.: Hare K. Op. cit.

100

См.: ibid.

101

Первый пример касается так называемых надежных систем (trusted systems) — систем распространения информации, прочно увязанных с технологическими средствами ее защиты, которые позволяют авторам самостоятельно устанавливать правила (срок, характер, количественные показатели и т. п.) использования своих произведений. В частности, в последних программных продуктах компании Microsoft соответствующая функция реализуется в "системе управления цифровыми правами", позволяющей автору файла заранее определять порядок его использования другими лицами. Второй пример мы заимствуем из Европейской директивы 1996 г. о правовой охране баз данных: в качестве единственного критерия предоставления охраны здесь упоминается необходимость существенных количественных и качественных инвестиций в получение, проверку или представление содержания базы данных.

102

В авторском праве под "добросовестным использованием" понимается использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения. Ничто не мешает легализовать данное понятие также и в иных областях права интеллектуальной собственности.

103

См.: ст.18–25 Федерального закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"; United States Code § 107.

104

Дюсолье С., Пулье И., Бюйден М. Авторское право и доступ к информации в цифровой среде // Бюллетень ЮНЕСКО. 2001. Т. XXXV. N 2.

105

См.: Hardin G. The Tragedy of the Commons. Science 162, 1968. P. 1243–1245.

106

См.: Heller M.A. The Dynamic Analytics of Property Law// Contemporary Legal Scolarship. Vol. 2. N 1. January 2001. P. 9–11.

107

Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036 (9th Cir. 1999). В судебном решении, принятом по данному делу, говорилось, что использование товарного знака конкурента в поисковом механизме нарушает права на товарный знак, поскольку служит привлечению внимания со стороны потребителя.

108

За последние годы одним из нашумевших дел по рассматриваемому вопросу было дело eBay, Inc. v. Bidders' Edge, 100 F. Supp. 2d 1058 (N.D. Cal. 2000).

109

См.: Cohen Julie E. Information Rights and Intellectual Freedom // Ethics and the Internet. Anton Vedder, ed. Antwerp: Intersentia, 2001. P. 11–32.

110

См.: Dreyfuss R. C. Expressive Genericity: Trademarks as Language in the Pepsi Generation // Notre Dame Law Review. 1990. Vol. 65. P. 400–403, 412–417. Litman J. Breakfast with Batman: The Public Interest in the Advertising Age // Yale Law Journal 108 (1999). P. 1726–1733.

111

Princeton University Press, Inc. v. Michigan Document Services, Inc., 99 F.3d 1381 (6th Cir. 1996) (en banc); American Geophysical Union v. Texaco, Inc., 60 F.3d 913 (2d Cir. 1994).

112

Report of the Panel, United States — Section 110(5) of the US Copyright Act, WT/DS160/R, 15 June 2000.

113

В ноябре 2001 г. юридический факультет Duke University в США провел конференцию, посвященную вопросам соотношения прав интеллектуальной собственности и интересов публичной сферы. Подробнее об этом см.: Boyle J. Forward: the Opposite of Property? // Law and Contemporary Problems. 2003. Vol. 66. N 1–2.

114

Samuelson P. Mapping the Digital Public Domain: Threats and Opportunities // 66 Law & Contemp. Probs. P. 170–171.

115

Ladeur K.-H. Die Dynamik des Internet als Herausforderung der Stabilitдt des Rechts — "Virtuelles Eigentum", Copyright, Lauterkeitsrecht und Grundrechtsbindung im Internet als Exempel // Schriften zur rechtswissenschaftlichen Innovationsforschung, Bd. 5: Martin Eifert, Wolfgang Hoffmann-Riem (Hrsg.): Innovation und rechtliche Regulierung. Schlьsselbegriffe und Anwendungsbeispiele rechtswissenschaftlicher Innovationsforschung. Baden-Baden, 2002. Адрес электронного текста в формате PDF: http://www2.jura.uni-hamburg.de/ceri/download02.PDF — S.2.

116

Из последних публикаций на эту тему следует особо отметить книгу: Серго А.Г. Интернет и право. М., 2003.

117

Термином "киберпространство" мы обязаны Уильяму Гибсону, который в своем романе "Neuromancer" (1984) обозначил этим словом "мир компьютеров и общество, которое вокруг них образуется". Действие романа происходит в будущем, когда люди нашли способ подключать компьютеры непосредственно к своей нервной системе и путешествовать по виртуальному миру, практически оторванному от действительного, или физического мира. В своем интервью 1994 г. (в связи с выходом в свет очередного романа "Виртуальный свет") У. Гибсон определяет "киберпространство" как метафору, которая визуализирует все, что в нашей жизни связано с цифровыми технологиями, и в первую очередь с Интернетом. Иными словами, виртуальный мир существует вне географического пространства, а термин "киберпространство" позволяет говорить о нем как если бы он был некоей территорией.

118

Дисциплина, утвердившаяся в западных странах и США под названием "философия права", более всего соответствует нашей "теории права". Ее основным отличием (и одновременно очевидным преимуществом) является пристальный интерес к практическим проблемам. Иными словами, специалисты в философии права заняты не столько "охраной" устоявшихся догм, сколько теоретическим осмыслением проблем, актуальных для юридической практики.

119

Агентство передовых исследовательских проектов (Advanced Research Projects Agency) было основано в 1958 г. Департаментом Министерства обороны США в ответ на запуск Советским Союзом первого космического спутника. По замыслу своих создателей, Агентство должно было отвечать за передовые позиции США в области военных технологий.

120

Сам термин "Интернет" впервые появляется в публикациях в 1973 г. как сокращение от Interconnected Networks — (при)соединенные сети.

121

Строго говоря, в США компания с названием "Internet" по крайней мере была. Она оказывала консультационные услуги в Сети, но не более того. Никакого отношения к управлению Сетью она не имела. Не являлось "владельцем" Интернета и федеральное Правительство США, прекратившее субсидирование отдельных ("магистральных") сетей на территории США. Не имеет уже отношения к Интернету и Министерство обороны США, владеющее собственной (засекреченной) информационно-компьютерной сетью. Споры по поводу того, кто вправе заниматься "распределением" адресного (доменного) пространства Интернета, пока продолжаются. В настоящий момент этим занимается частная корпорация по доменным именам (ICANN) по договору с Министерством торговли США.

122

Национальное право различных стран (прежде всего развитых, т. е. таких, для которых указанные проблемы являются актуальными с экономической точки зрения) в данной сфере общественных отношений находится только в процессе формирования. Помимо фактора неопределенности на уровне национального законодательства ситуацию еще более усложняют проблемы, связанные с определением подлежащего применению права, — тот факт, что подавляющее большинство сделок (не обязательно возмездных) в сети Интернет осуществляется между лицами, физически находящимися (либо юридически инкорпорированными) в разных странах.

123

Напомним, что с анонимностью мы сталкиваемся не только при обсуждении "анонимок", но и при социологических опросах или на выборах. Иными словами, анонимность в современном обществе утвердилась как эффективный (и официально признанный) инструмент, облегчающий коммуникацию. См.: Levmore S. The Anonymity Tool // U. PA. L. Rev. N 144, 1996. P. 2191, 2193.

124

Cookie представляет собой небольшой объем информации о сервере, которая хранится на компьютере пользователя и передается серверу с каждым запросом как часть HTTP-заголовка. Поскольку наряду с информацией о сервере (своем прямом назначении) cookies могут содержать также различные данные о пользователе (например, указанные при создании виртуальной корзины покупателя), их активно используют коммерческие структуры для сбора информации о своих клиентах.

125

Ladeur K.-H. The Theory of Autopoiesis As an Approach to a Better Understanding of Postmodern Law. San Domenico, 1999. P. 19.

126

Речь идет о нормах, которые, хотя и принимаются негосударственными органами, получают в дальнейшем признание со стороны публичных властей.

127

Очевидное противоречие между изучаемой в теории системой источников права и источниками права, используемыми на практике, можно наблюдать в российском праве. Речь идет, например, о постановлениях Высшего Арбитражного Суда, которые вынужден не только принимать к сведению, но и использовать любой практикующий юрист, но которые до сих пор не признаются теорией в качестве источника права.

128

Первое упоминание А.А.I. встречается в ст.8 Закона от 6 февраля 1978 г. об автоматической обработке информации, каталогах и связанных с ними правах. Помимо прочего, данным Законом учреждается Национальная комиссия по информатике и правам, которой присваивается статус "независимого административного авторитета". За образец были взяты англосаксонские, прежде всего американские, "агентства", которые осуществляют регулирование в различных секторах общественной жизни. Мы имеем, таким образом, еще один пример процесса глобализации права.

129

В российских реалиях это проявляется в стремлении "снять административные барьеры" и развивать систему "саморегулируемых организаций".

130

См.: Rigaux F. Transnational Civil Society // International Law: Achievements and Prospects. Mohammed Bedjaoui, ed., 1991. P. 12. О роли частных субъектов в транснациональном правовом процессе см. также: Koh H.H. Transnational Legal Process // Neb. L. Rev. N75, 1996. P. 181, 183 — 85.

131

Perritt H. The Internet Is Changing the Public International Legal System // KY L. Rev. N 88, 2000. Текст статьи доступен по адресу: http://www.kentlaw.edu/cyberlaw/perrittnetchg.html. (Дата последнего посещения — 20.07.03.).

132

В ст.1 Конвенции определены необходимые условия для признания правосубъектности НГО: преследование некоммерческих целей, имеющих международное значение; регистрация на основании национального законодательства одной из Договаривающихся Сторон; деятельность на территории не менее двух государств, входящих в СЕ.

133

В качестве примеров НГО можно привести Всемирный совет церквей (WCC) или Международную ассоциацию общественного транспорта (UITP). Статус НГО имеют многие организации, связанные с движением "Гринпис", а также организации, имеющие своей целью защиту гражданских прав.

134

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. Т. 1. С.133.

135

Петражицкий Л.И. Теория права и государства. СПб., 2000. С.86. Идея о том, что люди (пользователи, если речь идет об Интернете) создают и исполняют нормы также и за пределами регламентации, установленной законодательством, не является оригинальной. Новизна подхода Л.И. Петражицкого в данном вопросе заключается в понимании права (или, по собственному выражению автора, "интуитивно-правовой совести") как первопричины любого нормотворчества. Следует, однако, признать, что концепция Л.И. Петражицкого, хотя и остается непревзойденной в ряду психологических теорий права, практически не имеет последователей.

136

April Mara Major — известный в США специалист в области "цифрового права", адвокат и член исследовательской группы по изучению Интернета Федеральной комиссии по торговле (FTC).

137

Major A.M. Norm Origin and Development in Cyberspace: Models of Cybernorm Evolution // Washington University Law Quaterley. 2000. Vol. 78:59. P.70.

138

См.: Major A.M. Op. cit. P.76.

139

Своей популярностью Интернет обязан запуском в начале 90-х гг. так называемой Всемирной паутины (World Wide Web), которая предоставила в распоряжение пользователей возможность поиска информации с помощью гиперссылок (hyperlinks) и удобный графический интерфейс (GUI или Grafical User Interface). С этого момента коммуникация через Сеть стала простой и доступной, т. е. больше не требовала специальных знаний или навыков.

140

Функция выражения лица (улыбки, ироничной или приветливой, печали или порицания) при разговоре вполне очевидна, однако в Сети проявление эмоций затруднено ограничениями, которые накладывает способ общения в форме обмена письменными сообщениями. Сетевое сообщество нашло свой выход из ситуации. К примеру, в переписке по e-mail, а также в других коммуникациях в киберпространстве (таких как группы новостей или он-лайн конференции) своего рода обычаем стал подчеркнуто разговорный стиль, реализуемый посредством "эмоциональных символов" (emoticons). В качестве другого примера можно привести использование псевдонимов. Самыми обычными причинами, по которым автор предпочитает выступать под вымышленным именем, являются желание избежать предвзятого мнения со стороны читателей или возможной идентификации со стороны близких и друзей. Сетевые авторы могут преследовать те же цели, однако в большинстве случаев речь идет о совершенно иной причине — вымышленное имя является принятым и ожидаемым поведением в пределах виртуального пространства.

141

См.: Major A.M. Op. cit. P. 90.

142

Engel Ch. The Role of Law in the Governance of the Internet // Max-Planck-Projektgruppe "Recht der Gemeinschaftsgьter". Bonn, N 13, 2002. P.4.

143

Первая поправка (First Amendment) к Конституции США, принятая в 1791 г. и действительная сегодня ничуть не менее, чем столетие назад, гласит в том числе, что Конгресс не должен издавать ни одного закона, ограничивающего свободу слова и печати. Закон о пристойности в телекоммуникациях был признан не соответствующим Первой поправке и так и не вступил в силу.

144

До настоящего времени Федеральное правительство Германии считает своей обязанностью вести перечни "незаконных" сайтов, которые либо содержат порнографическую информацию, либо пропагандируют насилие, либо, наконец, информируют о неонацистских организациях и их деятельности.

145

Стефанбломе М. Ответственность интернет-провайдеров за нарушение авторского права по немецкому и европейскому праву // Бюллетень по авторскому праву. 2001. Т. XXXV. N 2.

146

Простые каналы связи, согласно Директиве, "состоят в передаче по коммуникационной сети информации, предоставляемой получателем услуг, или в предоставлении доступа к коммуникационной сети". Иначе говоря, это провайдеры услуг в информационном обществе.

147

См.: Perritt H. The Internet is Changing the Public International Legal System // KY L. Rev. N 88. 2000. Текст статьи доступен по адресу: http://www.kentlaw.edu/cyberlaw/perrittnetchg.html (Дата последнего посещения — 20.07.03.).

148

Причиной появления подобного соглашения послужило несоответствие американских стандартов защиты персональных данных стандартам, применяемым в Европе, а предметом соглашения стали условия получения американскими компаниями персональных данных о частных лицах, проживающих в Европе.

149

В 1999 г. между Министерством торговли США и ICANN был подписан меморандум, предметом которого являлась передача управления системой доменных имен (DNS) "частному сектору", или иначе — "приватизация" системы управления доменными именами с целью "повысить конкурентоспособность и способствовать международному участию в ее управлении". Текст меморандума доступен по адресу: http://www.ntia.doc.gov/ntiahome/domainname/icann-memorandum.htm. (Дата последнего посещения — 20.07.03.).

150

Отметим, что возобновившаяся в последние десятилетия научная дискуссия относительно деления любой правовой системы на публичное и частное право, введенного еще Ульпианом (Дигесты 1.1.1.2.), свидетельствует о неоднозначности классического решения данного вопроса. Преобладающая позиция современных юристов заключается в сближении публичного и частного права, провести жесткие границы между которыми становится все труднее. Так же как частная сфера требует публичного регулирования (хотя бы для того, чтобы повысить эффективность торговых операций путем гарантий стабильности права собственности и применения санкций при деликтной или договорной ответственности), публичная сфера в условиях рыночной экономики не может не учитывать динамику частных интересов. См.: Farber D.A., Frickey Ph. P. In the Shadow of the Legislature: the Common Law in the Age of the New Public Law // Mich. L. Rev. N 89. 1991. Р.875, 886.

151

См.: Trachtman Joel P. Conflict of Laws and Accuracy in the Allocation of Government Responsibility // Vand. J. Transnat'l Law N 26. 1994. P. 990–991.

152

Johnson D.R., Post D. Law and Borders — The Rise of Law in Cyberspace // Stan. L. Rev. 1996. N 48. Р. 1370.

153

Предписываемая юрисдикция (jurisdiction to prescribe) означает полномочие государства предписать применение своего материального права к определенным лицам и при определенных обстоятельствах. Предписываемая юрисдикция ассоциируется прежде всего с понятием "выбора права" ("choice of law"). Судебная юрисдикция (jurisdiction to adjudicate) означает полномочие государства распространять на определенных лиц и при определенных обстоятельствах действие национальной судебной системы, будь то гражданское, административное или уголовное производство. Данный вид юрисдикции соответствует распространенному понятию "выбора суда" ("choice of forum"). Наконец, исполнительная юрисдикция (jurisdiction to enforce) касается полномочия государства принуждать к соблюдению законов или наказывать за их несоблюдение как посредством исполнительного производства, так и с применением административных мер, полиции и иных внесудебных средств осуществления государственной власти.

154

По законодательству США возврат платежа по кредитной карточке распространяется только на потребителей и не действует в отношении сделок на коммерческой основе. Большинство систем по обслуживанию кредитных карточек специально для сферы электронной торговли приняли правила по защите потребителя путем возврата платежа, который гарантируется вне зависимости от места нахождения клиента. В отличие от США, где от эмитентов кредитных карточек требуют предоставления такой услуги, в Европе соответствующие законодательные предписания отсутствуют. Однако услуга по возврату платежа и здесь получила широкое распространение и является типовым условием при заключении соглашений на обслуживание кредитных и дебетовых карточек. Причина популярности данного механизма заключается в его дешевизне, простоте и быстроте использования. У потребителя отпадает необходимость в поиске адвоката или посредника для разрешения спора. После получения месячного отчета по кредитной карточке ему необходимо только позвонить или написать эмитенту и опротестовать платеж. Все остальные вопросы будут решаться уже между эмитентом и продавцом без участия потребителя и притом бесплатно, т. е. потребитель не уплатит никаких пошлин за урегулирование спора. Обязанность доказывать свою добросовестность (надлежащее исполнение договора) возлагается на продавца, который в случае виновности рискует попасть в "черный список".

155

Perritt H. Op. cit.

156

Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М., 2001. С.333–334.

157

Заметим, что в некоторых странах — "пионером" была Аргентина еще в конце 1990-х гг. — право доступа к электронной почте отнесено к фундаментальным правам человека!

158

Вершинин А.П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М., 2000. С.125.

159

Там же. С. 120–122.

160

Решение о необходимости разработать "правовой инструмент, имеющий обязательную силу" по вопросам материального уголовного права, механизма принуждения и проблеме юрисдикции в сфере компьютерных преступлений было принято в 1997 г. на заседании Экспертной комиссии по преступлениям в киберпространстве (Committee of Experts on Crimes in Cyber-Space) при Европейском Совете. Таким образом, Конвенция явилась результатом почти четырехлетней работы, в которой принимали участие не только эксперты ЕС, но и специалисты из США, Канады, Японии, т. е. стран, не являющихся членами ЕС.

161

В качестве "обстоятельств", служащих доказательством законных прав на доменное имя, п. С ст.4 "Единых правил" устанавливает, в частности, некоммерческое использование имени (без намерения ввести в заблуждение потребителей относительно соответствующего товарного знака), а также использование или приготовления к использованию имени для оказания услуг или продажи товаров (т. е. отсутствие намерения использовать доменное имя для последующей перепродажи).

162

Кемрадж А.С. Охрана авторских и иных исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, размещенные в сети Интернет // Правовые аспекты использования интернет-технологий. Под ред. А.С. Кемрадж, Д.В. Головерова. М., 2002. С.50.

163

Среди юристов Англии и США все большее распространение получает трактовка автора как "производителя информации".

164

Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). М., 2000. С.83.

165

Речь идет о деле Adobe vs Elcomsoft, входящем в первую десятку дел, которые подвергли испытанию нормы Digital Millennium Copyright Act (DMCA), касающиеся санкций против введения в заблуждение (anti-circumvention provisions). Что касается Д. Склярова, то он стал первым, в отношении которого в соответствии с тем же DMCA было возбуждено уголовное дело. Дмитрий Скляров, 27-летний программист, работавший на российскую компанию "Элкомсофт", был арестован в Лас-Вегасе 16 июля 2001 г. и вплоть до 13 декабря 2001 г. — когда был вынесен оправдательный приговор — находился в американской тюрьме. Судебное разбирательство в отношении работодателя, "Элкомсофт", продолжалось еще в течение года, однако 17 декабря 2002 г. компания также была признана невиновной.

166

На сегодняшний день в центре обсуждения находятся три основных проекта — законопроект Индустриального Комитета, а также законопроекты П.И. Коваленко и М.А. Федотова. Заметим, что особенно негативную реакцию со стороны общественности вызвал законопроект Индустриального Комитета, который предусматривает предоставление по сути неограниченных прав "владельцам" СМИ, одновременно ущемляя права главного редактора и собственно редакции. Против принятия нового закона о СМИ выступили такие авторитетные организации, как Союз журналистов России, Фонд защиты гласности, Институт проблем информационного права и некоторые другие. Их позиция сводится к тому, что ныне действующий Закон необходимо реформировать, но его ни в коем случае не следует заменять на новый, в основании которого заложена иная идеология, не вполне отвечающая требованиям гласности и демократизации.

167

В США Закон "О свободе информации" был принят в 1966 г., а в 1996 г. в него были внесены дополнения — так называемые "электронные поправки", которые содержали разъяснения относительно организации поиска и удовлетворения запроса по документам в электронном формате. Великобритания приняла аналогичный закон только в 2000 г., хотя его обсуждение длилось несколько лет, начиная с 1997 г., когда правительство опубликовало документ под названием "Ваше право знать" (Your Right to Know). Закон "О свободе информации" Великобритании, в отличие от американского, характеризует детальная проработанность на уровне специальных разделов практически всех значимых вопросов, в частности — о праве на информацию, об информации с ограниченным доступом, о процедуре подачи жалоб в вышестоящие органы и судебных апелляций и проч. Отсюда и разница в объеме: тогда как американский закон следует принципу "минимализма", английский — насчитывает около 100 страниц, т. е. почти в 10 раз превышает его по размеру. Текст Закона США "О свободе информации" в действующей редакции можно найти в Приложении к настоящей книге.

168

См.: Морозов А.В., Филатова Л.В. Вопросы кодификации информационного законодательства // Проблемы законодательства в сфере информатизации. Тезисы научно-практической конференции. М., 2003.

169

Двумя "конкурирующими" проектами 4-й части Гражданского кодекса на сегодняшний день являются: проект Центра частного права и проект А.П. Сергеева — В.Я. Комисарова (разработанный на основе рекомендаций кафедры гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, возглавляемой профессором А.П. Сергеевым, и внесенный в Государственную Думу по инициативе депутата В.Я. Комиссарова в декабре 2000 г., а в усовершенствованном виде — в феврале 2001 г.). Тексты проектов можно найти по следующим электронным адресам: http://privlaw.h1.ru/gk4txt.html (проект Центра частного права) и http://www.law.copyright.ru/lawprojects/index.html (проект А.П. Сергеева — В.Я. Комисарова).

170

Текст закона (приведен) по состоянию на 1 декабря 2003 г. Перевод первоначального (до внесения последующих поправок) текста закона, выполненный по заказу КСДИ и опубликованный в спецвыпуске бюллетеня "Законодательство и практика СМИ" (N 3 за 1966 г.), в настоящей публикации заново отредактирован. Закон США "О свободе информации" был введен в действие Общим законом N 89-554 от 6 сентября 1966 г., а последние и наиболее значительные поправки в него были внесены Общим законом N 104–231 от 2 сентября 1996 г., который получил условное название "Элекронные поправки 1996 г. к Закону о свободе информации" (Electronic Freedom of Information Act Amendments of 1966).

171

Аффидевит (affidevit) — письменное показание, подтвержденное присягой.