Homo sacer. Чрезвычайное положение - [36]
Сам термин auctor происходит от глагола augeo: auctor — это is qui auget, тот, кто доводит до завершения, утверждает или делает действительным акт, совершенный другим лицом. В разделе своего «Словаря», посвященном правовым терминам, Бенвенист стремится показать, что изначальное значение глагола augeo (что примечательно, в индоевропейском ареале он ассоциировался с понятиями, указывающими на силу) не просто «увеличивать», «приумножать», «делать обильнее нечто уже существующее», но и «производить», порождать что–то из себя, наделять существованием[217]. Однако в действительности античное право вовсе не противопоставляло друг другу два этих значения. Греко–римскому миру была неизвестна идея о творении ex nihilo[218]: каждый акт творения предполагал нечто предсуществующее, неоформленную материю или сущее, лишенное полноты бытия, которое следует усовершенствовать или развить. Всякое творение всегда есть со–творение, так же как всякий автор всегда есть со–автор. Как верно отметил Магделен, «auctoritas не самодостаточна: когда она «авторизует» или «ратифицирует», она всегда предполагает при этом существование некоей внешней по отношению к ней деятельности, которую она и делает легитимной»[219]. То есть во всяком юридическом действии, чтобы оно могло быть признано существующим, должно наличествовать отношение между двумя элементами (или двумя субъектами), один из которых наделен auctoritas, а другой выступает актором в строгом смысле слова. Если два этих элемента или субъекта совпадают, такой акт можно считать совершенным. Если же, напротив, они совпадают не полностью или вовсе не связаны друг с другом, то для того чтобы акт стал действительным, требуется вмешательство auctoritas. Однако каков же источник «силы» актора? И в чем заключается власть augere?
Некогда мы уже имели случай отметить, что auctoritas не имеет ничего общего с практикой делегирования полномочий, которая предполагает вменение субъекту действий, совершаемых его полномочным представителем. Действие, совершаемое актором, основывается вовсе не на юридически закрепленном полномочии выступать от лица несовершеннолетнего или неполноправного субъекта: оно легитимируется самим статусом отца как главы семьи. Равным образом акт, совершаемый продавцом, который, защищая интересы покупателя, выступает в роли актора, не имеет ничего общего с потребительскими гарантиями в современном смысле этого слова. Пьер Ноай, который в последние годы жизни предпринял попытку сформулировать универсальную теорию auctoritas для сферы частного права, имел основания утверждать, что auctoritas «является врожденной прерогативой лица — изначально физического лица… — привилегией римского гражданина, смысл которой заключался в том, чтобы в специально оговоренных условиях служить основанием юридической ситуации, созданной другими лицами»[220]. «Подобно всем видам полномочий, предусмотренных архаическим правом, будь то полномочия семейные, частные или публичные, — пишет он далее, — auctoritas осмыслялась по модели одностороннего действия, как чистое право, не предполагающее ни обязательств, ни санкций»[221]. В то же время достаточно повнимательнее присмотреться к формуле auctor fio (а не просто auctor sum), чтобы понять, что формула эта подразумевает не столько акт произвольной реализации права, сколько актуализацию в персоне актора полномочия, изначально не отнесенного к какому–либо конкретному лицу.
Как термин публичного права auctoritas обозначает, как мы могли убедиться, исконную прерогативу сената. Реальными обладателями этой прерогативы выступают соответственно patres[222] — auctoritas patrum и auctores fiunt[223] — это формулы, которые обыкновенно используются для обозначения основной функции сената. Однако же историки права всегда испытывали существенные трудности с определением этой функции. Еще Моммзен отмечал, что сенат не имел возможности действовать самостоятельно, но только совместно с магистратами или как инстанция ратификации законов, принятых комициями[224]. Сенат не мог принимать решения без предварительного обращения к нему со стороны магистратов и имел право лишь направлять запрос или «давать советы» (ведь consultum — это технический термин для обозначения данной функции), притом что такой совет не имел никакой абсолютной обязательной силы. Si eis videatur, если им (то есть магистратам) покажется целесообразным, — такова формула
