Homo sacer. Чрезвычайное положение - [16]

первоначальной формой правопорядка. Кроме того, Шмитт разделяет с Романо мысль о том, что право не исчерпывается законом (он не случайно цитирует Романо именно в контексте критики либерального Rechtsstaat[74]); однако если итальянский юрист полностью отожествляет государство и право и поэтому отказывает понятию учредительной власти в какой бы то ни было правовой релевантности, то Шмитт усматривает в чрезвычайном положении тот самый момент, в котором становится очевидным неустранимое различие между государством и правом (в период чрезвычайного положения «государство продолжает существовать, в то время как право отходит на задний план»[75]). Поэтому Шмитт укореняет в pouvoir constituant[76] крайнюю форму чрезвычайного положения — суверенную диктатуру.

1.11.

Как полагают некоторые авторы, в ситуации крайней необходимости «судья разрабатывает позитивное кризисное право так же, как в обычное время он заполняет правовые лакуны»[77]. Таким образом, проблема чрезвычайного положения ставится в зависимость от весьма интересной проблемы юридической теории — от вопроса о лакунах в праве. По крайней мере начиная с четвертой статьи Кодекса Наполеона 1804 года («Судья, который откажется выносить решение под предлогом безмолвия, неясности или неполноты закона, может подвергнуться преследованию как виновный в отказе вершить правосудие») в большинстве современных судебных систем судья обязан произнести вердикт даже в случае лакуны в правовом законодательстве. Согласно принципу, по которому закон может содержать лакуны, а право нет, ситуация крайней необходимости интерпретируется как пробел в публичном праве, который должен быть заполнен исполнительной властью. Принцип, касающийся судебной власти, распространяется таким образом и на власть исполнительную.

Однако в чем состоит, при ближайшем рассмотрении, обсуждаемая здесь лакуна? Действительно ли она является лакуной в настоящем смысле слова? В данном случае лакуна не относится к какому–либо пропуску в законодательном тексте, который судье надлежит восполнить; она скорее касается приостановления работы действующей системы с целью гарантировать ее существование. Далекое от того, чтобы реагировать на лакуну в законодательстве, чрезвычайное положение выступает как создание в системе фиктивной лакуны, необходимой для того, чтобы защитить существование нормы и ее применимость в обычной ситуации. Лакуна располагается не внутри закона, но затрагивает его отношение к реальности, саму возможность его реализации. Как если бы право содержало существенный разрыв, который разделял бы норму и ее применение и который, в самом крайнем случае, мог бы быть заполнен лишь с помощью чрезвычайного положения, то есть созданием пространства, в котором закон как таковой остается в силе, однако применение его приостановлено.

2. Сила закона

2.1.

Наиболее строгая попытка построить теорию чрезвычайного положения была предпринята Карлом Шмиттом в его «Диктатуре» и в последовавшей год спустя «Политической теологии». Так как эти книги, вышедшие в начале двадцатых годов, описывают с — так сказать, небеспристрастной — проницательностью парадигму (Regierungsform, форму правления[78]), которая не только не потеряла своей актуальности, но и, напротив, получила сегодня полное развитие, здесь необходимо изложить фундаментальные тезисы учения Шмитта о чрезвычайном положении.

Прежде всего некоторые замечания терминологического порядка. В книге 1921 года чрезвычайное положение представлено на примере диктатуры. Последняя включает в себя осадное положение и главным образом поэтому является «чрезвычайным положением», а поскольку диктатура представлена как «приостановление действия закона», то она сводится к вопросу определения «конкретного исключения… проблемы, которая до сих пор не рассматриваласьдолжным образом в общей теории права»[79]. Диктатура, в контекст которой оказалось таким образом вписано чрезвычайное положение, делится на «комиссарскую диктатуру», целью которой является защита или восстановление действующей конституции, и «суверенную диктатуру», в которой она как образец исключения, «чрезвычайности», достигает, так сказать, своей критической массы, или точки плавления. Поэтому в «Политической теологии» на смену терминам «диктатура» и «осадное положение» приходит «чрезвычайное положение» (Ausnahmezustand), в то время как акцент смещается — по меньшей мере внешне — с определения исключения на определение суверенности. Следовательно, стратегия шмиттовского учения о чрезвычайном положении — стратегия двухтактная, и нам необходимо ясно понимать ее внутренние связи и цели.

Teios[80] теории в обеих книгах представляет собой включение чрезвычайного положения в юридический контекст. Шмитт прекрасно понимает, что чрезвычайное положение, поскольку оно осуществляет «приостановление действия всего существующего порядка»[81], как кажется, «ускользает от всякого правового рассмотрения»[82] и даже более того — «в силу своей эффективности и фактичности . оно по сути своей не может быть облечено в правовую форму»[83]. Тем не менее для него принципиально, чтобы некая связь с правопорядком в любом случае была закреплена: «И комиссарской, и суверенной диктатуре свойственна правовая взаимосвязь»