Единичные и множественные преступления - [337]
Ранжирование в законе наказания в зависимости от степени опасности рецидива в целом поддерживается теорией уголовного права, отсюда и довольно значительное критическое отношение авторов к изменениям ч. 2 ст. 68 УК, внесенным Федеральным законом от 8 декабря 2003 г., в соответствии с данным отношением предлагаются и размеры ранжирования, которые у различных авторов разные. Так, Е. В. Благов не поддержал позицию законодателя, высказанную в первой редакции УК 1996 г., вследствие ее излишней жесткости, и позицию Федерального закона 2003 г. Вначале он предложил при простом рецидиве назначать наказание не ниже трети максимума, при опасном – не ниже половины, а при особо опасном – не ниже двух третей.[1552] Позже и это ему показалось слишком суровым, и он высказал иное предложение: при простом рецидиве – не ниже четверти максимального срока, при опасном – не ниже трети, а при особо опасном – не ниже половины.[1553] Последнюю позицию поддержал В. М. Степашин.[1554]
Наши предложения по дифференциации влияния различных степеней рецидива на окончательное наказание мы уже высказали выше и считаем увеличение наказания в 1,2, 1,3, 1,4 раза вполне приемлемым. При таком увеличении мы получим окончательное наказание, рассчитанное и на рецидив. Но при этом сам коэффициент зависит от того наказания, от которого его следует исчислять. Здесь возникает еще одна проблема – что следует увеличивать на данный коэффициент: назначенное судом наказание за последнее преступление, медиану вида наказания, назначенного судом, или максимум санкции? Несмотря на всю привязанность к медиане санкции, мы считаем наиболее приемлемым увеличивать на указанный коэффициент максимум санкции, чего и требует справедливо законодатель, поскольку только при таком подходе станет ясным возможный выход оценки рецидива за пределы вновь назначенного наказания и санкции за него и создания окончательного наказания из двух составляющих – нового наказания и оценки рецидива. Но тогда увеличение в 1,2 раза максимального наказания окажется несколько неточным процессуально: увеличение в 1,2 раза сразу покажет совокупное наказание, тогда как при рецидиве очень важно виновному показать оценку его неисправимости, степени его привычной преступности. В таком случае гораздо логичнее увеличивать максимум наказания не в 1,2, а в 0,2 раза и т. д. Соответственно, оценка простого рецидива будет равна максимуму санкции, увеличенному в 0,2 раза, опасного рецидива – в 0,3 раза и особо опасного рецидива – в 0,4 раза. И данная оценка рецидива в зависимости от его вида должна быть присоединена к наказанию за новое преступление. В результате ч. 2 ст. 68 УК (в нашем предложении – ст. 70) может быть сформулирована следующим образом: «Назначая окончательное наказание при постпенитенциарной совокупности судимостей, суд к наказанию, назначенному по последнему приговору, присоединяет наказание как оценку рецидива: увеличенный предусмотренный санкцией максимальный срок или размер выбранного судом вида наказания при простом рецидиве в 0,2 раза, при опасном рецидиве – в 0,3 раза, при особо опасном рецидиве – в 0,4 раза».
В ч. 3 ст. 68 УК законодатель, по сути, нивелировал влияние рецидива и даже исключил это влияние. Здесь выделено два положения: 1) возможность выхода наказания при рецидиве за установленный законом минимум, но в рамках санкции, если присутствуют смягчающие обстоятельства, и 2) возможность выхода наказания при рецидиве за минимум санкции в сторону ее смягчения, если имеются исключительные обстоятельства. Поражает сам подход законодателя к оценке рецидива, влияние которого может быть низведено до минимума или исключено полностью. На первый взгляд, это нормальное явление, заключающееся в противоборстве отягчающих и смягчающих обстоятельств и конечной «победе» одних из них (в ч. 3 ст. 68 УК – смягчающих). Тем не менее рассмотрим каждое из этих положений раздельно.
Закрепление в законе противостояния смягчающих обстоятельств и рецидива в целом носит позитивный характер, поскольку раскрывает сам механизм назначения наказания в рамках общих начал. Однако выделение в уголовном законе специальных правил назначения наказания при множественности преступлений направляет суд на использование общих начал назначения наказания только в отношении каждого в отдельности преступления, оставляя за их пределами назначение окончательного наказания. Нельзя забывать, что законодатель в ст. 68 УК имеет в виду именно специфику назначения окончательного наказания, а не наказания за каждое отдельное преступление. Отсюда сам по себе механизм общих начал назначения наказания при постпенитенциарной совокупности судимостей в целом действовать не может. Во-первых, потому, что общие начала, задействованные при назначении наказания за последнее преступление, прекращают свое существование. Во-вторых, потому, что смягчающих обстоятельств на момент назначения окончательного наказания остаться не должно, они все должны быть задействованы при назначении наказания за последнее преступление и оказать влияние на него. В-третьих, потому, что законодатель специально (и обоснованно) выделил только назначение наказания при рецидиве, т. е. потребовал определиться при получении окончательного наказания с оценкой рецидива и только рецидива. Ему был важен сам факт влияния рецидива на наказание. Исходя из сказанного, необходимо отметить, что никакой конкуренции или противостояния смягчающих обстоятельств и рецидива при применении ст. 68 УК нет и быть не может. Но даже если законодателю или некоторым авторам наши выводы покажутся слишком радикальными, и они будут настаивать на применении общих начал назначения наказания при получении окончательного наказания, то мы рекомендуем им обратить в такой ситуации внимание на соотношение смягчающих обстоятельств и рецидива в ст. 68 УК, когда любое смягчающее обстоятельство по своей социальной значимости превышает «по определению» значимость рецидива, чего быть не должно. Общие начала назначения наказания предполагают при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств назначать наказание в пределах медианы санкции, а при преимущественном влиянии смягчающих или отягчающих обстоятельств назначать наказание от медианы санкции соответственно либо в сторону минимума санкции, либо в сторону ее максимума. В таком случае закон следует менять: исключать за ненадобностью ст. 68 УК, поскольку действуют общие начала и никакой специфики назначения наказания при постпенитенциарной совокупности судимостей нет; ограничиваться общими началами назначения наказания с указанными выше правилами. Ничего из этого законодатель себе позволить не может в силу наличия множественности преступлений и специфики назначения наказания при ней. По существу, законодатель загнал себя в ловушку, из которой выбраться не в состоянии. На наш взгляд, во избежание всего этого предлагаем исключить первое анализируемое положение из ч. 3 ст. 68 УК как не соответствующее букве и духу назначения наказания при множественности преступлений.
