Единичные и множественные преступления - [303]

Нам бы не хотелось повторять уже известные аргументы в защиту своей позиции по унификации обстоятельств, тем более, что действующий УК уже пошел по этому пути, признав наличие отягчающих и смягчающих обстоятельств в Общей и Особенной частях (ст. 61, 63 УК). Во-вторых, все отягчающие обстоятельства делятся на объективные и субъективные, в том числе характеризующие личность виновного (например, совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды и т. д.). Учет последних при назначении наказания и увеличение наказания на их основе не являются экстраординарными и не свидетельствуют о наказании за мысли. В-третьих, не следует забывать, что таким же обстоятельством является и повторность, сущностью которой является прогнозируемая трудность исправления лица, совершившего несколько преступлений. В-четвертых, нужно помнить и о том, что это не просто субъективная характеристика личности, а негативное проявление личности, совершившей несколько преступлений. И назначенное при этом наказание является лишь усилением наказания по совокупности.

Как мы помним, с объективной стороны множественность характеризуется наличием совокупности преступлений и совокупности судимостей. Наличия данных разновидностей проявления объективной стороны множественности вполне достаточно для применения устоявшихся правил назначения совокупного наказания: применения сложения или поглощения и определения его максимума. Однако при этом следует помнить о двух требующих разрешения проблемах.

Первая из них заключается в том, что совокупность судимостей не может быть определена однозначно. Одна совокупность судимостей связана с неотбытым еще наказанием, когда новое преступление совершается во время исполнения лицом наказания за предыдущее преступление. И в этом случае необходимо решить вопрос о «слиянии» наказания по новому приговору с неотбытой частью наказания по предыдущему приговору. Только при таком подходе в полной мере может быть решен принцип неотвратимости наказания, принцип необходимости реакции общества на каждое из совершенных преступлений. Форма «слияния» может быть различной: законодательство давно и вполне оправданно говорит о сложении или поглощении наказаний.

Абсолютно другую совокупность судимостей мы имеем в случаях совершения нового преступления после уже отбытого лицом наказания, но при наличии судимости хотя бы за одно из преступлений. И здесь приведенные выше общие правила получения совокупного наказания не годятся, поскольку нет двух преступлений в связи с тем, что лицо, отбыв наказание за предыдущее преступление, уже искупило свою вину, и предыдущее преступление исчезло как таковое и оно уже ни в каком виде, при каких обстоятельствах не может быть вменено данному лицу. Осталось только новое совершенное преступление, применительно к которому вполне достаточно свойственного ему наказания. Но при этом мы не должны забывать, что лицо, совершившее новое преступление в период наличия судимости за предыдущее преступление, не выполнило требований судимости как самостоятельной формы реализации уголовной ответственности, не доказало своего исправления, которое должно было явиться следствием предыдущего наказания. Именно это создает совокупность судимостей. Данная совокупность судимостей возникает на фоне объективных признаков, характеризующих правила прохождения лицом срока судимости до ее погашения или снятия. Соответственно, правила назначения совокупного наказания второго варианта совокупности судимостей должны быть здесь несколько иными, базирующимися на нарушениях правил надлежащего прохождения судимости.

Чтобы отразить указанные две особенности совокупности судимостей, необходимо определить первую из них как пенитенциарную (совершение нового преступления и возникновение новой судимости во время исполнения наказания и неистечения срока погашения судимости за предыдущее преступление), а вторую – как постпенитенциарную (совершение нового преступления после отбытия наказания за предыдущее преступление, но в условиях сохранения судимости за него). Данные две разновидности проявления совокупности судимостей должны быть отражены в различных статьях уголовного закона, регламентирующих назначение наказания при их наличии, поскольку их различная сущность требует обособления правил назначения наказания. Законодатель это сделал в ст. 68 и 70 УК, однако ни теория уголовного права, ни судебная практика не смогли законом распорядиться с толком.

Препятствием к однозначному толкованию указанных статей выступает неудачное наименование и той, и другой. Необходимо помнить, что в действующем законе рецидив присутствует и в основании ст. 68, и в основании ст. 70 УК. Хотя, по мнению М. Н. Становского, рецидив является «критерием назначения наказания по правилам ст. 68 УК».[1420] Абсолютно непонятно стремление автора исключить рецидив из оснований применения ст. 70 УК. Ведь уголовный закон при оформлении рецидива в ст. 18 УК не дает повода для такого решения; там не сказано, что рецидивом нельзя признавать совершение нового преступления во время отбывания наказания. Мало того, многие теоретики уголовного права выделяли и выделяют пенитенциарный рецидив либо совершение нового преступления во время отбывания наказания или после отбытия наказания. Кроме того, подход, озвученный М. Н. Становским, ограничивает автоматически основания совокупности приговоров только нерецидивом, т. е. теми исключениями, при которых согласно закону отсутствует рецидив. Такое решение явно не годится; по действующему закону основанием возникновения ст. 70 УК должен быть пенитенциарный рецидив и нерецидив. С нашей точки зрения, отрицающей наличие нерецидива и объективизации рецидива вообще, таким основанием должно выступать только совершение нового преступления во время отбывания наказания за предыдущее преступление, т. е. пенитенциарная совокупность судимостей. И в этом плане мы согласны с М. Н. Становским.