Единичные и множественные преступления - [302]

Во-вторых, в уголовном законе выделена статья 68 УК, в которой основанием назначения наказания выступает рецидив. Однако каждому юристу понятно, что в таком случае возникает в определенной степени понятийная конкуренция со ст. 70 УК, основанием которой также выступает рецидив. В этом плане совершенно не случайно в теории уголовного права возникла дискуссия о том, как применять ст. 68 УК при назначении наказания: в качестве самостоятельной нормы, не требующей совокупности приговоров, или совместно с совокупностью приговоров. Верховный Суд попытался подвести черту под этой дискуссией: «При признании лица виновным в совершении нескольких преступлений при любом виде рецидива наказание за каждое из них должно назначаться исходя из правил, установленных статьей 68 УК, а по совокупности преступлений и приговоров – в соответствии со статьей 69 или статьей 70 УК РФ».[1416] Однако ожидаемой ясности не получилось. Верховный Суд разделил вроде бы ст. 68 УК, с одной стороны, и ст. 69, 70 УК – с другой, путем указания на назначение наказания при любом рецидиве по ст. 68 УК, а при совокупности преступлений, которая естественно не может включать в себя рецидив, – по ст. 69 УК. Но Верховный Суд запамятовал, что и в совокупности приговоров присутствует рецидив, он может быть различной опасности, следовательно, и правила назначения наказания должны соответствовать ст. 68 УК. Соответственно, «привязать» ст. 68 УК к ст. 70 УК при указанном толковании не удается; нужно куда-то девать ст. 69 УК. И в то же время анализируемое решение не отвечает на вопрос, для чего выделена ст. 68 УК. Если и в ст. 68. и в ст. 70 УК отражено одно и то же, то соответствующее положение достаточно ввести в ст. 70 УК и выделять ст. 68 УК смысла нет. В результате теория уголовного права и практика получили нечто невообразимое, состоящее из одной статьи, раскрывающей правила назначения наказания при множественности без судимости и двух норм, регламентирующих правила назначения при множественности с судимостью при необъясненной необходимости в этом.

В-третьих, в решении указанных общих проблем назначения наказания при множественности преступлений может помочь дифференциация двух частей множественности – субъективной и объективной ее сторон.

В-четвертых, в уголовном законе и в теории уголовного права отсутствует какое-либо упоминание о влиянии субъективных характеристик множественности преступлений на наказание. Можно возразить, что для этого имеются общие начала назначения наказания с рецидивом в качестве отягчающего обстоятельства. Однако они сформулированы слишком общо и, как правило, рассчитаны на отдельно совершенное преступление, тогда как при множественности преступлений мы сталкиваемся со специфическим институтом уголовного права, требующим самостоятельного подхода к назначению наказания. В этом плане малоприемлемо и отягчающее обстоятельство в виде рецидива в силу его общности, невыраженности в нем субъективных характеристик и нераспространимости его на совокупность преступлений.

Согласно нашему предложению субъективные элементы множественности (повторность и рецидив с их разновидностями) будут выступать в качестве оснований квалификации при внесении их в виде квалифицирующих признаков в Особенную часть уголовного закона и оснований индивидуализации наказания при их отражении в перечне отягчающих обстоятельств, а совокупность – как основание дифференциации наказания и основание создания составных и альтернативных диспозиций (видов преступлений). Дело в том, что в их наличии мы столкнулись с двумя частями множественности, о чем нельзя забывать. Именно поэтому, применяя один из указанных элементов множественности преступлений, мы с необходимостью должны обратить внимание и на второй элемент. Так, применяя повторность в качестве квалифицирующего признака в той или иной норме закона или на практике, необходимо помнить о том, что ей соответствует совокупность преступлений как объективный признак множественности. Соответственно, следует назначать наказание по совокупности преступлений с учетом отраженных субъективных характеристик личности. Похоже, именно в этом направлении размышляет И. Бикеев, который предлагает при совершении нескольких преступлений без предыдущей судимости назначать наказание по правилам совокупности преступлений «с одновременным указанием на признак повторности».[1417] При этом вдумчивый читатель может задать естественный вопрос: не будет ли наказание, назначенное за повторность, отраженную в Особенной части УК в качестве квалифицирующего признака, наказанием за мысли? Ответ на него будет не менее естественным – нет, не будет. Во-первых, нельзя забывать, что квалифицирующий признак всегда является, по сути, отягчающим обстоятельством. Мы всегда выступали за унификацию отягчающих и квалифицирующих,[1418] смягчающих и привилегирующих обстоятельств. Надо признать, что данная позиция не была поддержана некоторыми учеными. Так, по мнению Л. Л. Кругликова, с такой унификацией согласиться трудно и следовало в Общей части уголовного закона создать нормы, самостоятельно регламентирующие положения, связанные с особенностями ответственности при их наличии.