Единичные и множественные преступления - [293]

В приведенных и иных примерах регламентации законом назначения наказания с применением указанного правила мы как раз и сталкиваемся с игнорированием значимости степени смягчения или отягчения, свойственной тому или иному обстоятельству. Такое игнорирование связано с практически одинаковым влиянием и приготовления, и рецидива.

Надеюсь, сказанное убедило читателя в неприемлемости признания типовым размером наказания минимума или максимума санкции. Наиболее правильным представляется мнение тех авторов, которые признают «точкой отсчета», «нормальным», типовым наказанием среднее значение между минимумом и максимумом санкции, поскольку в таком варианте в равной мере учитывают и минимум, и максимум санкции, не игнорируют ни один из них, возможна индивидуализация и путем смягчения (от середины в сторону минимума), и путем отягчения (от середины в сторону максимума) наказания. Н. С. Таганцев писал в свое время: «При относительно определенной санкции нормальным наказанием всегда предполагается средняя мера наказания, назначенного в законе».[1399] Подобная точка зрения высказана и в теории советского уголовного права: «При равенстве смягчающих и отягчающих обстоятельств… наказание должно… колебаться около средней точки между высшим и низшим пределами карательной санкции».[1400] Здесь Г. А. Левицкий верно подметил, что именно точка (абсолютно определенная величина) является типовым размером наказания. Его позиция поддержана и другими авторами.[1401] Благодаря тому, что в уголовном законе основная масса санкций носит относительно определенный характер, возникает реальная возможность вычисления среднего размера каждого отраженного в санкции вида наказания.

Как именовать эту среднюю? Достаточно точное название ее необходимо хотя бы для того, чтобы отличать анализируемую среднюю от реально назначенного судами по той или иной категории дел среднего наказания. Типовой размер нельзя определить как средний размер вида наказания, поскольку в уголовном законе довольно жестко установлены границы размера для большинства видов наказания: для лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – от 1 года до 5 лет в качестве основного и от 6 месяцев до 3 лет в качестве дополнительного вида наказания; для исправительных работ – от 2 месяцев до 2 лет; для лишения свободы – от 2 месяцев до 20 лет и т. д. Поэтому понимание анализируемой средней как средней вида наказания приведет к двоякому толкованию ее – она представит собой среднюю, исходящую из санкции, и среднюю, определяемую на основе положений Общей части УК. Но совершенно очевиден тот факт, что эти две средние не одинаковы: средняя вида наказания – величина постоянная в рамках действующего закона для каждого вида наказания, а нужная нам средняя варьируется в зависимости от минимума и максимума вида наказания, указанных в санкции. В связи со сказанным она должна называться иначе, чем средняя вида наказания.

Искомой средней можно было бы считать средний размер санкции. По этому поводу О. А. Огородникова говорит о средней арифметической между минимумом и максимумом санкции.[1402] Однако подобное наименование пригодно лишь для неальтернативных (устанавливающих один вид наказания) санкций. По отношению к альтернативным санкциям средний размер, рассчитанный по каждому отраженному в санкции виду наказания, будет представлять среднюю величину части, подсистемы санкции, а не санкции в целом. Кроме того, под средней альтернативной санкции понимаем и среднюю, рассчитанную на основе всех суммарно установленных в санкции видов наказания. Следовательно, термин «средняя санкция» в альтернативной санкции приобретает двоякий смысл: таковой будет признана и средняя отдельного вида наказания, и совокупная средняя всей альтернативной санкции.

Для разрешения проблемы необходимо установить, является ли каждый в отдельности вид наказания, указанный в альтернативной санкции, частью ее или же самостоятельным строжайшим постановлением. Если рассматривать санкцию сквозь призму деятельности суда (именно он назначает наказание, и в основном для него создаются санкции) по ее применению, то можно заметить, что суд, сталкиваясь с альтернативной санкцией, прежде всего, избирает вид наказания, наиболее отвечающий характеру и степени общественной опасности содеянного. При этом строжайшим постановлением для суда выступает вся санкция в целом (суд должен выбрать из нескольких видов наказания один). Найдя наиболее приемлемый вид наказания, суд сознательно исключает факт наличия других видов наказания и определяет его размер, исходя из указаний закона применительно к избранному виду наказания. По-видимому, размер принятого в качестве приемлемого вида наказания как строго установленный суд может игнорировать лишь в случаях, специально оговоренных законом (ст. 64, 75 и др. УК). Из сказанного видно, что каждый отдельный вид наказания в альтернативной санкции – самостоятельная санкция. Данный вывод подтверждается и обращением к понятию санкции, предложенному в нашей работе. Если санкции – модель мер государственного принуждения, то и каждый отдельный вид наказания в альтернативной санкции – модель специфических, только ему свойственных мер принуждения.