Борьба за право - [4]

Только этимѣ и можно объяснить, что учрежденія, противъ которыхъ давно уже возстаетъ общественное мнѣніе, еще долго существуютъ: не vis inertiae ихъ удерживаетъ, но сила сопротивленія заинтересованныхъ въ ихъ сохраненіи интересовъ. Такимъ образомъ во всѣхъ подобныхъ случаяхъ, гдѣ существующее право находится въ связи съ интересами, новое право установляется только путемъ борьбы, которая часто продолжается цѣлыя столѣтія. Высочайшей степени напряженія она достигаетъ тогда, когда интересы приняли видъ (Форму) пріобрѣтеннаго права. Здѣсь одна противъ другой стоятъ двѣ партіи, изъ которыхъ каждая становится подъ священное знамя права: одна историческаго права, права прошедшаго, другая вѣчно творящагося, обновляющагося права, первообразнаго права человѣчества на бытіе, — столкновеніе идеи права въ себѣ самомъ, которое имѣетъ нѣчто по истинѣ трагическое, ибо въ немъ выражается вся сила и все существо его, и надъ которымъ только имѣетъ силу судъ исторіи.

Всѣ великія пріобрѣтенія, отмѣченныя исторіей права: уничтоженіе рабства и крѣпостнаго права, свобода поземельной собственности, промысла, вѣры и т. д., всѣ они должны были выдержать на своемъ пути жестокую борьбу, продолжавшуюся часто цѣлыя столѣтія, которая нерѣдко обозначалась потоками крови, вообще же разрушеніемъ права, ибо здѣсь уничтожалось самое право. Такимъ образомъ "право это Сатурнъ, пожирающій собственныхъ дѣтей своихъ"[1]. Право тѣмъ только и можетъ обновляться, что оно убираетъ прочь прошедшее. Конкретное право, разъ оно установилось, имѣетъ притязаніе на неограниченное, вѣчное продолженіе. Это дитя, которое поднимаетъ руки противъ своей собственной матери, оно смѣется надъ идеей права, не смотря на то, что на ней основывается. Идея права есть непрерывное дѣяніе, такъ какъ совершившееся должно уступать мѣсто новому бытію, ибо

"— Все, что произошло,

Для того произошло, чтобы уничтожиться".

Такимъ образомъ право въ своемъ историческомъ движеніи представляетъ намъ картину исканій, усилій, борьбы, короче, неустаннаго стремленія. Человѣческому духу, который безсознательно работаетъ надъ образованіемъ языка, при этомъ не представляется никакого сильнаго сопротивленія. Искусство также не имѣетъ другаго противника, кромѣ своего собственнаго прошедшаго и господствующаго вкуса. Но право, какъ понятіе цѣли, поставленное среди хаотическаго броженія человѣческихъ стремленій, интересовъ, должно, непрерывно двигаться ощупью, искать, чтобы попасть на вѣрную дорогу, и когда она найдена, еще должно преодолѣть сопротивленіе, чтобы идти этимъ путемъ. Несомнѣнно, что и развитіе права, также какъ и развитіе искусства и языка, слѣдуетъ опредѣленнымъ законамъ, какъ и то, что оно удаляется по существу и Формѣ отъ послѣдняго, и потому мы должны въ этомъ смыслѣ совершенно отказаться отъ проведенной Савиньи параллели, которой поспѣшно придалитакое общее значеніе, между правомъ съ одной стороны, и языкомъ и искусствомъ съ другой. Какъ Фальшивое, но неопасное теоретическое воззрѣніе, это ученіе, возведенное въ политическое правило, представляется совершеннымъ заблужденіемъ, какое тодыкчмгебѣ можно представить, ибо оно обольщаетъ человѣка, вѣ такой области, гдѣ онъ долженъ дѣйствовать, съ полнымъ, яснымъ сознаніемъ цѣли, полагая всѣ свои силы, обольщаетъ тѣмъ, что дѣло дѣлается само собой, что онъ лучше сдѣлаетъ, если положитъ руки въ карманъ и будетъ довѣрчиво ждать что мало по малу появится на свѣтъ изъ источника права: національнаго правоваго убѣжденія. Оттуда происходитъ отвращеніе Савиньи и всѣхъ его послѣдователей отъ поступательнаго движенія законодательства[2], оттуда совершенное непониманіе истиннаго значенія обычая въ теоріи обычнаго права Пухты. Обычай для Пухты есть ни что иное, какъ простой способъ познать правовое убѣжденіе; что это убѣжденіе образуется только въ дѣйствіи, что оно только посредствомъ дѣйствія пріобрѣтаетъ силу и значеніе и становится господствующимъ въ жизни, короче, что къ обычаю приложимо изрѣченіе: право есть понятіе силы — на это глаза проницательнаго Пухты были совершенно закрыты. Этимъ онъ платилъ дань своему времени. Ибо это было время романтическаго періода въ нашей поэзіи и кто не откажется прослѣдить вліяніе романтизма на юриспруденцію, и приметъ на себя трудъ сравнить въ этихъ обѣихъ областяхъ соотвѣтствующія направленія, тотъ быть можетъ не признаетъ неправильнымъ то, что я утверждаю, что историческая школа можетъ также правильно быть названа романтической. И дѣйствительно, это есть поистинѣ романтическое представленіе, основанное на Фальшивой идеализаціи прошедшаго, что право образуется безболѣзненно, покойно, безъдѣятельно, какъ растеніе въ полѣ; суровая дѣйствительность учитъ насъ противному, и не только та дѣйствительность, которая у насъ передъ глазами, которая намъ представляетъ повсюду сильнѣйшее стремленіе народовъ къ образованію ихъ правовыхъ отношеній — вопросы самаго жгучаго свойства, изъ которыхъ одинъ вытѣсняетъ другой; но впечатлѣніе остается тоже, куда бы мы не обратились въ прошедшемъ. Такимъ образомъ для приложенія теоріи Савиньи остается только доисторическое время, о которомъ мы не имѣемъ никакихъ извѣстій. Но если мнѣ будетъ позволено выразить свое мнѣніе объ этомъ времени, то я противопоставлю теоріи Савиньи, по которой на этомъ театрѣ происходитъ безработное, мирное образованіе права изъ внутри народнаго убѣжденія, мою теорію, діаметрально ей противоположную. Вѣроятно со мной согласятся, что за нее стоитъ по крайней мѣрѣ аналогія очевиднаго историческаго развитія права, и я думаю, большая психологическая вѣроятность. Первобытное время! Нѣкогда была мода надѣлять его всѣми прекрасными качествами: истиной, откровенностью, вѣрностью, дѣтскимъ простодушіемъ, благочестивой вѣрой, и на такой почвѣ вѣроятно развивалось право, безъ всякой другой силы, только силою правоваго убѣжденія; оно не нуждалось ни въ кулакѣ ни въ мечѣ. Но теперь всякій знаетъ, что доброе старое время имѣло совсѣмъ противоположныя черты, и предположеніе, что оно болѣе легкимъ способомъ дошло до своего права, чѣмъ всѣ послѣдующія времена, подлежитъ сильному сомнѣнію. Я съ своей стороны убѣжденъ что работа, которую это время на него положило, была гораздо болѣе трудной, и что даже самыя простыя правовыя положенія, подобныя вышеприведеннымъ изъ самого древняго римскаго права, что собственникъ имѣетъ право свою вещь виндицировать отъ каждаго владѣльца, а вѣритель несостоятельнаго должника можетъ продать его въ чужестранное рабство, могли образоваться только въ дикой борьбѣ, пока они установились и каждый сталъ имъ подчиняться. Какъ бы то ни было, намъ нечего заниматься здѣсь первобытнымъ временемъ. Мы должны довольствоваться тѣми свѣдѣніями о происхожденіи права, которыя намъ даетъ первоначальная исторія. А изъ этихъ свѣдѣній мы узнаемъ, что рожденіе права, также какъ и человѣка, сопровождалось тяжелыми родильными страданіями. Но должны ли мы сѣтовать, что это такъ было? Напротивъ, что право народовъ не упало имъ безъ труда съ неба, что они должны были дѣлать всевозможныя усилія, бороться, проливать кровь, это и послужило между ними и правомъ крѣпкою связью, какая происходитъ при рожденіи между ребенкомъ и его матерью. Безъ труда добытое право стоитъ въ томъ же положеніи въ какомъ находятся дѣти принесенные аистомъ;