Борьба за право - [3]

Надо замѣтить, что наша теорія, занималась болѣе вѣсами, Чѣмъ мечемъ справедливости. Односторонность чисто научной точки зрѣнія, съ которой теорія разсматриваетъ право и которая сводится къ тому, что право представляется не съ его реальной стороны, какъ понятіе силы, но преимущественно съ его логической стороны, какъ система отвлеченныхъ правовыхъ положеній, по мнѣнію моему, такъ извратило понятіе права, что оно болѣе не согласуется съ грубой дѣйствительностью; справедливость этого упрека нашей теоріи я постараюсь доказать моимъ дальнѣйшимъ изложеніемъ. Выраженіе право, какъ извѣстно, заключаетъ въ себѣ двойной смыслъ, право въ объективномъ и въ субъективномъ смыслѣ, подъ первымъ мы понимаемъ совокупность дѣйствующихъ правовыхъ положеній, закономъ установленный порядокъ жизни, подъ вторымъ приложеніе абстрактнаго правила къ конкретному правовому положенію лица. Въ обоихъ направленіяхъ право встрѣчаетъ сопротивленіе, въ обоихъ случаяхъ оно должно его побѣдить, т. е. свое бытіе установить и ограждать путемъ борьбы. Главнымъ образомъ я имѣю въ виду въ моемъ изложеніи борьбу во второмъ направленіи, но также утверждаю, что борьба лежитъ въ существѣ права и не отказываюсь попробовать доказать это и въ отношеніи къ первому направленію.

Неоспоримо, а потому и не требуетъ дальнѣйшихъ доказательствъ, осуществленіе права со стороны государства; поддержаніе правоваго порядка есть ни что иное со стороны государства, какъ непрерывная борьба противъ беззаконія, которое стремится его нарушить. Но нѣчто другое представляется въ отношеніи происхожденія права, и не только его первоначальнаго происхожденія при началѣ исторіи, но и его ежедневнаго, на нашихъ глазахъ повторяющагося обновленія, возвышенія существующихъ институтовъ, ограниченія прежнихъ правовыхъ положеній новыми, короче сказать, поступательное движеніе права. Представленному мною взгляду на происхожденіе права, въ которомъ образованіе и бытіе права подчиняются одному и тому же закону, противополагается другой взглядъ, который, по крайней мѣрѣ въ нашей романической наукѣ, еще господствуетъ и въ настоящее время, и который я коротко обозначу именами его двухъ главныхъ основателей — теорія Савиньи-Пухты о происхожденіи права. Слѣдуя ей, образованіе права совершается также незамѣтно, безболѣзненно, само собою, какъ и образованіе языка, оно не требуетъ не только усилія, борьбы, но даже и попытокъ, — это есть дѣйствующая въ тиши сила истины, которая безъ всякаго насилія, медленно, но вѣрно пролагаетъ себѣ путь, сила убѣжденія, которая овладѣваетъ умами, и которая выражается въ ихъ поступкахъ — новое правовое положеніе вступаетъ такимъ образомъ въ бытіе также безболѣзненно, какъ и правило въ языкѣ. Положеніе древняго римскаго права, что вѣритель можетъ несостоятельнаго должника продать въ рабство, или что владѣлецъ можетъ потребовать (виндицировать) свою вещь отъ каждаго, у кого Онъ ее найдетъ, по этому воззрѣнію образовалось въ древнемъ Римѣ точно также, какъ правило, что cum управляетъ творительнымъ падежемъ.

Съ этимъ воззрѣніемъ на происхожденіе права я самъ въ свое время оставилъ университетъ и долгое время находился подъ его вліяніемъ. Но можетъ ли это имѣть притязаніе на истину? Надо согласиться, что право, точно также какъ и языкъ, имѣетъ невидимое, безсознательное, назовемъ его обычнымъ выраженіемъ: органическое развитіе изъ внутри. Къ этому принадлежатъ всѣ тѣ правовыя положенія, которыя изъ самостоятельно дѣйствующихъ въ области права отдѣльныхъ правовыхъ случаевъ мало по малу складываются въ обычаи, также какъ и тѣ отвлеченія, послѣдовательныя заключенія и правила, которыя беретъ наука изъ предшествующаго права и путемъ діалектики образуетъ изъ нихъ понятія и возводитъ до сознанія. Но сила этихъ обоихъ Факторовъ: обычая, какъ и науки, есть ограниченная, она можетъ регулировать движеніе по существующимъ уже путямъ, помогать ему, но она не можетъ прорвать плотины, которая препятствуетъ проложить потоку новое направленіе. Это можетъ только законъ, т. е. намѣренное, къ этой цѣли направленное дѣйствіе государственной власти, а слѣдовательно это не случай, но глубоко, въ существѣ права коренящаяся необходимость, въ силу которой, къ дѣйствію закона сводятся всѣ реформы, касающіяся, какъ судопроизводства, такъ и матеріальнаго права. Но иногда эта перемѣна которую законъ производитъ въ существующемъ правѣ, имъ, т. е. областью абстрактною, только и ограничивается, не простирая своего дѣйствія въ область конкретныхъ отношеній, образовавшихся на почвѣ существующаго до сихъ поръ права, чисто механическая перемѣна въ правѣ, въ которой негодный винтъ или валъ замѣняется новымъ. Но часто дѣло происходитъ такимъ образомъ, что перемѣна затрогиваетъ слишкомъ сильно существующее право и частные интересы. На существующемъ правѣ въ продолженіе долгаго времени основывались интересы тысячи личностей и цѣлыхъ общественныхъ положеній, такъ что это право нельзя устранить, не причинивъ имъ существеннаго ущерба, отмѣнить правовое положеніе, или учрежденіе, значитъ объявить войну всѣмъ этимъ интересамъ, вырвать полипъ изъ больнаго организма, который всосался въ него тысячами отростковъ. Всякій подобный опытъ вызываетъ такимъ образомъ, основанное на стремленіи къ самосохраненію, сильное сопротивленіе со стороны угрожаемыхъ интересовъ, а слѣдовательно и борьбу, въ которой, какъ и во всякой борьбѣ, беретъ перевѣсъ не убѣжденіе, но отношеніе силъ взаимно борющихся сторонъ, причемъ нерѣдко происходитъ тотъ же результатъ какъ въ параллелограмѣ сиііъ: уклоненіе отъ первоначальной линіи по діагонали.