Закат Европы - [34]

* Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht, S. 13 уже в 1891 г. указал на восточную струю в законодательстве Константина. Colhnet, Etudes histonques sur le droit de Justinien I, 1912, очень и очень многое сводит, правда на основе немецких исследований, к эллинистическому праву. Однако как много из этого «эллинистического» было на самом деле греческим, а не было лишь по-гречески написано? Результаты исследований интерполяций для «античного» духа Дигест Юстиниана действительно сокрушительны.

** Ср. гл III I. *** Fromer, Der Talmud, 1920, S. 190.

73

направления нашли свое одновременное завершение в Corpus juris и в Талмуде.

Противоположность jus и lex в арабско-латинском словоупотреблении очень четко отражается на Юстиниановом творении. Институции и Дигесты — это jus; они всецело обладают значением канонических текстов. Конституции и новеллы — это leges, новое право в форме разъяснении. Таково же соотношение канонических писаний Нового Завета и святоотеческой традиции.

Сегодня в ориенталистском характере тысяч конституций никто уже не сомневается. Это настоящее обычное право арабского мира, которое под напором живого развития должно было прийти на смену ученым текстам*. Бесчисленные постановления христианского правителя в Византии, персидского- в Ктесифоне, иудейского реш-галута114 — в Вавилонии, наконец, исламского халифа — все имеют один и тот же смысл.

Какое значение имела, однако, другая часть этой якобы античности, древнее право юристов? Истолкованием текстов здесь не отделаешься. Необходимо уяснить, в каком отношении находится текст к правовому мышлению и судопроизводству. Может оказаться и так, что одна и та же книга приобретет в бодрствовании двух разных групп народов значение двух принципиально различных творений.

Очень скоро выработалась привычка вообще больше не применять древние законы города Рима к фактическому материалу единичных случаев, но цитировать юристов как Библию**. Что это означает? Для наших романистов это есть признак глубокого упадка всей правовой системы. Однако, подходя к делу с позиций арабского мира, все как раз наоборот: это есть доказательство того, что этим людям наконец-таки удалось внутренним образом усвоить чуждую, навязанную им литературу в той единственной форме, которая могла иметь значение для их собственного мироощущения. В этом вся противоположность античного и арабского мироощущений.

17

Античное право создавалось гражданами на основе практического опыта; арабское происходит от Бога, возвещающего его через дух призванных и просветленных. Римское различение между jus и fas115 (содержание которого к тому же всегда восходит к человеческому размышлению) делается тем самым

• Mitteis, Romisches Privatrecht bis aufdie Zeit Diokletians, 1908, предисловие, отмечает, «что при сохранении античных правовых форм само право сделалось во

всем иным»

**v.MayrlV,S.45f.

74

бессмысленным. Всякое право, будь оно мирским или духовным, возникло deo auctore116, как гласят первые слова Дигест Юстиниана. Высокий вес античного права основывается на успехе, арабского — на авторитете того имени, которое оно на себе несет*. Имеется, однако, колоссальное различие в ощущении человека в зависимости от того, воспринимает ли он закон в качестве волеизъявления своего собрата или же как составную часть божественного порядка. В одном случае он усматривает здесь справедливость или уступает силе, в другом же он доказывает свою преданность («ислам»117). Человек Востока не требует, чтобы применяемый к нему закон имел практическую цель, как не желает видеть логических оснований приговора. Поэтому отношения кади к народу вообще несравнимы с теми, что были у претора. Последний основывает свои решения на усмотрении (Einsicht), опробованном на высоких постах, первый же — на духе, который каким-то образом в нем о себе заявляет и из него вещает. Однако отсюда следует и совершенно различное отношение судьи к письменному праву: претора — к своему эдикту, кади — к текстам юристов. Для претора это квинтэссенция приобретенного им опыта, для кади они некоего рода оракул, который следует таинственным образом вопрошать. Ибо практическое намерение, изначальный повод, послуживший причиной возникновения данного места текста, кади и не рассматривает. Он вопрошает слова и даже буквы, причем не в их значении в повседневной жизни, но в соответствии с магическим отношением, в котором они могут находиться к данному случаю. Нам известно об этом отношении духа к книге по гностике, по раннехристианской, иудейской, персидской апокалиптике и мистике, по неопифагорейской философии, Каббале, и нет никакого сомнения в том, что латинские кодексы в низшей арамейской судебной практике использовались точно так же. Убеждение в том, что дух Бога вселяется в тайный смысл букв, находит свое символическое отражение в том факте, что все религии арабского мира разрабатывают себе собственное письмо, которым должны записываться священные книги, — письмо, с поразительной настойчивостью утверждающее себя в качестве отличительного знака «нации», даже если она меняет свой язык.