Толкование закона в Англии - [66]

прецедент противоречит другому, более раннему прецеденту того же суда;

прецедент был косвенно отвергнут последующим решением вышестоящего суда;

прецедент был принят этим же судом per incuriam (по небрежности);

если это Апелляционный суд, предыдущее решение которого было вынесено по апелляции на промежуточный вопрос;

с прецедентом Апелляционного суда не согласился Судебный комитет Тайного совета;

полный состав уголовного отделения Апелляционного суда не связан прецедентом;

прецедент конфликтует с более ранним по времени прецедентом вышестоящего суда независимо от того факта, что первый из названных прецедентов не может быть признан принятым per in-curiam;

прецедент устарел;

предыдущее решение неясно, выходит за пределы прецедента или установленного принципа либо слишком широко сформулировано (в этих случаях обязательным является решение, а не ratio decidendi);

прецедент содержит два rationes decidendi (между ними может быть сделан выбор);

в конечном итоге прецедент был изменен законом[398].

Убеждающая сила прецедента имеет большое значение для формирования обыденного правосознания. Каждый прецедент находит свой общественный интерес и выступает исторически признанным регулятором правоотношений, адресованным не только судьям, но неопределенному кругу лиц. Каждый субъект гражданского общества принимает юридически значимые решения, участвуя в правоотношениях с большим кругом лиц, в этой деятельности он становится интерпретатором законодательных актов и судебных прецедентов. В рамках нормативной системы личности на уровне обыденного правосознания формируется оценка закона, прецедента, характера правоотношения. В этом контексте придавать судебному прецеденту только то значение, какое вытекает из его логической убедительности, и низводить его на уровень простого теоретического положения – не оправдывается ролью, которая принадлежит всякому приговору суда. Мы должны понимать, что у прецедента есть сила не только логическая, но и нравственная[399].

Каждый прецедент сочетает в себе и процессуальные и материальные свойства, тем не менее, существует разделение прецедентов на процессуальные, регулирующие судебно-процессуальную деятельность, и материальные, регламентирующие права и обязанности субъектов. Сочетаясь и повторяясь в судебных решениях, реализуясь в человеческой деятельности, материальные и процессуальные прецеденты создают устойчивую систему общего права. «Прецеденты, повторяющие существующие нормы или дающие их толкование, принято называть деклараторными. Прецеденты, восполняющие пробелы законодательства и, таким образом создающие новые нормы, считаются креативными»[400]. Деклараторный прецедент повторяет ratio decidendi уже существующего судебного решения, интерпретирует статутное законодательство и в этом значении является источником права для последующих правоотношений и их судебной оценки. «Креативный прецедент сам творит и применяет новую норму. Креативный прецедент создает новые нормы, которые только фиктивно считаются не новыми. Креативные прецеденты по отношению к существующему и действующему праву могут иметь различное значение. Они могут или только восполнять его, развивать его несовершенные положения; или же, изменяя и отменяя его, они могут вносить нововведения более существенные. Так возникает понятие прецедентов, восполняющих право (suppletory precedent), и прецедентов, отменяющихъ его (abrogative precedents)»[401].

Анализируя структуру прецедента, следует отметить, что не весь текст решения образует прецедент, обязательной частью является лишь «сердцевина» дела, аргументация, обосновывающая позицию судьи, на основе которой он выносит решение в соответствии с фактами дела. Эта часть называется ratio decidendi – основание решения, положение, или принцип, согласно которому принимается решение. По определению Р. Кросса «… «ratio decidendi» является правовой нормой, прямо или опосредованно, рассматриваемой судьей как необходимый шаг в формировании вывода, соответствующего принятым им ранее доводам, или необходимая часть его указаний присяжным»[402]. Доводы, которые, исходя из конкретных фактов дела, не являются обязательными для выводов суда по делу и не составляют прецедента, относят к числу «попутно сказанного»: obiter dictum – заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения. Существует два вида obiter dicta: первый – это правоположение, основанное на фактах, которые в деле не устанавливались, а если и устанавливались, то не имели существенного значения; вторым видом obiter dicta является правоположение, которое, хотя и основано на установленных по делу фактах, не составляет суть решения. Самым характерным примером может служить правовая позиция судьи, не принятая во внимание при вынесении решения. Анализ конкретных прецедентов свидетельствует о том, что неопределенность границ между обязательной и необязательной частями решения дает судьям большую свободу в рассуждения по поводу применимости или неприменимости прецедента, т. е. правового принципа, который он в себе воплощает[403].

Каждое судебное решение принято разделять на несколько частей: