Проблемы теории права для особо одаренных студентов - [13]

По этой логике, дальнейшее развитие правовой социокультуры должно породить переход от западного социал-капитализма к исторически новому типу права — постиндустриальному, который будет достигнут в предполагаемом «информационном обществе». Правда при условии, что западная культура, разрушаемая миллионами мигрантов-носителей потестарной культуры, не разрушится окончательно.

Параллельно развитию правовой социокультуры на Западе происходило цивилизационное развитие на Востоке, почти симметричное. Деспотические, «чисто» потестарные цивилизации деформировались по мере нарастания фактического присвоения. Но правовой институт собственности здесь так и не развился до уровня, определяющего лицо цивилизации, и потестарная «власть- собственность» доминировала вплоть до новейшего времени, так что многие народы «застряли в силовом поле деспотизма»[10]. В индустриальную эпоху восточные аграрные страны постепенно превращались в сырьевые придатки индустриально развитых стран Запада, и такое их положение является фактором, воспроизводящим институты потестарного типа. Попытки индустриальной модернизации потестарного типа явили миру исторически новый цивилизационный тип — коммунизм и показали его историческую ограниченность, невозможность индустриального развития в «чисто» потестарной цивилизации.

Историческая неадекватность коммунизма сделала неизбежным разрушение его институтов, но разрушение именно этих институтов отнюдь не означает, что вместо них сформируются институты правового типа. Поскольку сохраняется социокультурный тип, не меняется природоресурсный характер экономики, то движение посткоммунистических стран в направлении формирования собственности и других правовых институтов сдерживается доминированием институтов потестарных, или потестарным типом публичной власти[11]. Там, где формирование правовых институтов блокируется, не получается никакой капитализм — ни «социальный», ни «олигархический», ни «бюрократический». Получается неофеодализм и соответствующее ему сословное государство[12]. Такое положение не означает «историческую обреченность» народов, их неспособность к модернизации, но для модернизации потребуется как минимум переход от природоресурсной к перерабатывающей экономике.

Вопрос 11. Функции и отраслевая структура права

Право в целом, или система правовых институтов, обеспечивает удовлетворение потребностей посредством свободных, ненасильственных социальных взаимодействий. Эта генеральная функция права складывается из функций основных правовых институтов, традиционно называемых отраслями права.

• Частное право обеспечивает свободное удовлетворение потребностей посредством эквивалентного обмена.

• Институты публичного права выполняют функцию подавления агрессивного насилия и как таковые образуют механизм принуждения, обеспечивающий действие частного права.

Отрасли права

Исторически правовой способ соционормативной регуляции (правовые институты) складывается по мере возникновения и развития свободного эквивалентного обмена. Но это не значит, что правогенез ограничивается частным правом, нормами, непосредственно регулирующими отношения обмена. Для того чтобы отношения обмена, равно как и любые иные отношения, регулировались правом, требуется система правовых норм. В этой системе есть не только (1) частное, но и публичное право, а именно:

(2) право «наказательное» — уголовное и административно-деликтное, защищающее правовую свободу угрозой наказания за посягательства на правовые ценности;

(3) государственно-административное право — нормы публично-властного управления в целях обеспечения правовой свободы; это, во-первых, полицейское право — нормы, дозволяющие непосредственное администрирование, прежде всего, позволяющие принуждать к соблюдению правопорядка, пресекать правонарушения, наказывать менее значительные деликты и привлекать к уголовной ответственности; во-вторых, это «правила организации» — нормы об устройстве госаппарата, предусматривающие систему публично-властных ролей, технически необходимую для обеспечения правовой свободы: эти нормы определяют, кто законодательствует, кто администрирует, кто осуществляет правосудие, кто управляет государственной службой;

(4) право процессуальное, устанавливающее процедуру разрешения споров о нарушенном праве:

Обеспечение позитивных норм принуждением является логическим условием эффективности, о котором можно говорить применительно к любому социальному институту. Специфика права в этом вопросе, вытекающая из принципа формального равенства, состоит в том, что обвинение в правонарушении, которое (обвинение) выдвигает один субъект права против другого, равноправного ему, формально имеет не большую силу, чем простое отрицание обвинения ответчиком или обвиняемым. Отсюда вытекает презумпция правомерности и, в частности, более известная презумпция невиновности.

В потестарной парадигме (и в потестарной цивилизационной реальности) такой проблемы нет. Здесь нет равноправия, следовательно, нет презумпции невиновности, и обвинение, выдвигаемое от имени Государства, является осуществлением власти. Поэтому, как правило, за обвинением следует наказание, а суд является лишь второстепенным элементом репрессивного механизма. Здесь не может быть право-судия, здесь возможен только инквизиционный процесс, в ходе которого публично-властные акторы определяют, каким именно репрессиям нужно подвергнуть обвиненного.