Проблемы теории права для особо одаренных студентов [заметки]

Шрифт

Интервал

Боуз Д. Либертарианство: История, принципы, политика. Челябинск, 2004. С. 31.

См.: Проблема абортивной модернизации и мораль: Лекция Льва Гудкова // Полит.ру. Публичные лекции (http://www.polit.ru/lectures/2008/11/21/gudkov.html).

«Каковы пределы свободы? Вывод из либертарианского принципа, гласящего, что каждый человек имеет право жить так, как он считает нужным, если он не нарушает равные права других, таков: ни у кого нет права совершать агрессию в отношении человека или чьей-либо собственности (Боуз Д Либертарианство: История, принципы, политика. Челябинск, 2004. С. 84).

Современная наука однозначно различает два проявившихся в истории типа социокультуры (и два типа цивилизации), конкретные различия которых в разных областях науки интерпретируются по-разному, но сущностное различие улавливается всегда одинаково: свобода и несвобода как культурные типы. Например, Ю.М. Лотман различал магию и религию как договор и вручение себя высшей силе и таким образом объяснял, что свобода и несвобода как культурные архетипы проявились уже на заре цивилизации (см.: Лотман Ю.М. «Договор» и «вручение себя» как архетипические модели культуры // Лотман Ю.М. Избранные статьи: В 3 т. Т. 3. Таллинн, 1993. С. 345—346).

Более подробное определение формулируется, например, так: «Государство — независимая централизованная социально-политическая организация для регулирования социальных отношений. Оно существует в сложном, стратифицированном обществе, расположенном на определенной территории и состоящем из двух основных страт — правителей и управляемых. Отношения между этими слоями характеризуются политическим господством первых и налоговыми обязательствами вторых. Эти отношения узаконены разделяемой, по крайней мере, частью общества идеологией, в основе которой лежит принцип реципрокности» (Claessen H J M. State // Encyclopedia of Cultural Anthropology. Vol. IV. N.Y., 1996. P. 1255).

Например, формалистическое понятие президентской республики позволяет делать вывод о строгом разделении властей на законодательную и исполнительную, но изучение реальных институтов публичной власти показывает, что такого разделения властей нет даже в США, которые признаются образцом этой формы правления.

Этот minimum minimorum включает в себя (1) личную свободу (самопринадлежность) человека и его неприкосновенность, (2) институт собственности и (3) механизм защиты первых двух (правовую безопасность) — посредством ли соединения социальных ролей крестьянина и воина, как это было в грекоримской культуре, или посредством современных публично-правовых институтов.

См.: Кревельд М. ван. Расцвет и упадок государства / Пер. с англ. М., 2006. С. 326—327.

Siedentop L. Democracy in Europe. London; New York; Ringwood (Victoria), 2000. P. 81.

См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2002. С. 233—234.

Архетипическая укорененность каждой реальной культуры (доминирующей в ней субкультуры) объясняет устойчивость социальных институтов, их способность к самовосстановлению после разрушения, а также невозможность качественного сдвига в соотношении ее субкультур.

В российской науке сформулирована несколько иная гипотеза — о том, что при разрушении традиционного общества, если новые структуры не сумеют быстро сконсолидироваться, то обломки традиционного общества отструктурируются раньше; но вновь возникшая социальная система окажется на порядок ниже разрушенной, т.е. более архаичной (см.: Стариков Е.Н. Общество-казарма от фараонов до наших дней. Новосибирск, 1996; Красильников С.А. На изломах социальной структуры: Маргиналы в послереволюционном российском обществе (1917 — конец 1930-х гг.). Новосибирск, 1998 [http://www.zaimka.ru/soviet/krasiln1.shtml]).

См.: Кордонский С.Г. Ресурсное государство. М., 2007; Он же. Сословная структура постсоветской России. М., 2008.

Греческое δεζπόηης в его первоначальном значении — «хозяин дома», «глава семьи» — предполагает, с одной стороны, заботу домовладыки о своих домочадцах, как и о всем остальном хозяйстве — постройках, скоте и т.д., с другой стороны, отсутствие какой бы то ни было автономии членов семьи по отношению к домовладыке («перед деспотом все равны, а именно: равны нулю»). Для того чтобы «глава семьи» существовал в таком, деспотическом качестве, «необходимо одно условие — существование тесного круга лиц, подчиненных главному лицу, которое полностью берет на себя роль выразителя индивидуальности, самобытности группы; это лицо концентрирует в себе все признаки группы и является ее воплощением. ... Роль обозначаемого таким образом лица заключается не в отдаче приказаний, а в том, что оно в силу главенствующего положения в семье становится ее представителем, воплощает ее в целом» (Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов / Пер. с фр. М., 1995. С. 76). Следует иметь в виду, что в индоевропейских языках понятия и термины «власть» и «сила» («потестарная власть») этимологически производны от термина, обозначающего хозяина дома (см.: Там же. С. 77). Деспот и деспотия в социальном значении этих терминов обозначают тип социально-политического устройства, воспроизводящий принцип отношений домовладыки и домочадцев: деспотическая потестарная власть — это владычество, владение населением, политическое господство типа dominium, но не царская власть типа imperium.

Для прогресса человека как социобиологического вида, способного оптимально удовлетворять свои потребности, годится только принцип эквивалентного обмена. История показала, что прогресс обеспечивает только такая социокультура, в которой этот принцип преобладает. Он действует так же, как и естественный отбор, но только в социальной среде: правовая социокультура, ее институты стимулируют рост оптимальной эффективной деятельности и отвергают неоптимальную деятельность, выбраковывает неконкурентоспособных. И пока в обществе идет этот жестокий отбор, человечество как вид развивается.

Но возможности эквивалентного обмена, принципа формального равенства объективно ограничены. Право вступает в противоречие с интересами массы конкретных людей, почему-либо оказавшихся в фактически невыгодном положении в отношениях формального равенства. И каждый раз, во всякой культуре, где проявились свобода и равенство в свободе, дальнейшая эволюция этой культуры демонстрирует сначала переход к конкурирующему регулированию (уравнительные институты конкурируют с правовыми), а потом и вытеснение принципа эквивалентности уравнительно-перераспределительным принципом. Можно интерпретировать всю историю как диалектику взаимодействия этих принципов. Оба они с необходимостью существуют в любом обществе. Когда преобладает принцип эквивалентности, происходит прогресс человека как вида, но при этом страдают массы неконкурентных социальных субъектов. Когда происходит переход к уравнительному принципу, то у неконкурентных имеется больше возможностей для удовлетворения потребностей, но в этой социокультурной форме человечество не развивается.

См.: Мертон Р. Социальная теория и социальная структура. М., 2006. С. 146, 158.

Можно согласиться с Р. Мертоном в том, что «открытие латентных функций не только уточняет понятие функций, выполняемых определенными социальными моделями (что происходит и при изучении явных функций), но и знаменует качественно иной этап познания. Оно препятствует подмене социологического анализа наивными моральными суждениями» (Там же. С. 170).

«Фермер кормит свою корову не для того, чтобы сделать ее счастливее, а ради определенной цели, которой может служить хорошо откормленная корова. Существуют различные системы кормления коров. Которую из них он выберет, будет зависеть от того, хочет ли он получить как можно больше молока, или мяса, или чего-то еще. Каждый диктатор намеревается разводить, выращивать, кормить и приучать своих сограждан так же, как животновод обращается со своими коровами. Его цель не сделать людей счастливее, а привести их в такое состояние, которое сделает его, диктатора, счастливым. Он хочет превратить их в домашних животных, перевести на положение скота. Животновод тоже является доброжелательным диктатором» (Мизес Л. фон. Бюрократия. Запланированный хаос. Антикапиталистическая ментальность. М., 1993 [http://www.libertarium.rU/libertarium/l_lib_buero1_06#05]).

По существу термин «гражданское общество» означает буржуазное, или капиталистическое общество (нем. burgerliche Gesellschaft). На рубеже XVIII—XIX веков, когда этот термин вошел в употребление в рассматриваемом значении, гражданское общество понималось не как общество граждан (в современном, политическом значении термина «гражданин»), а как «общество городского типа» (гражданин=горожанин), т.е. капиталистическое общество, складывавшееся в Западной Европе.

Ср.: Либеральная Хартия (первая редакция) // Институт свободы Московский либертариум (http://www.libertarium.ru/l_libsb2_1-1).

Российское «гражданское общество» — это «такие массовые модели поведения, как «откос» от призыва в армию, «крышевание», уход от налогов, разного масштаба воровство («нецелевое использование») бюджетных денег и госимущества, готовность брать и давать взятки» (Кордонский С. Ресурсное государство. М., 2007. С. 53).

«Наша коррупция — это система действий членов гражданского общества, позволяющая им добиваться своих целей вопреки государственным нормам, правилам и законам и использующая чиновников — работников государственного аппарата для удовлетворения своих потребностей. И симметрично: использование государственными людьми служебных возможностей для удовлетворения потребностей своих, своих родственников, своих знакомых, знакомых знакомых, рекомендованных знакомыми, и пр. Ведь государственные люди — такие же члены гражданского общества, как и простые граждане, и в полной мере используют его возможности для достижения своих целей» (Там же. С. 56).

Особенности российской социокультуры заключаются в том, что в ней всегда доминировала субкультура потестарного типа и что она продолжает эволюционировать по природоресурсному пути. Посткоммунистическое общество в России не трансформируется ни в капитализм, ни в западный социал- капитализм. И в период разложения коммунизма, и в посткоммунистической ситуации общественное развитие определяется одним и тем же процессом. Это соединение публичной власти и собственности. Вообще феноменом власти-собственности определяется любой переход от «чисто» потестарной цивилизационной ситуации к смешанной потестарного типа. Власть-собственность невозможна в индустриальном обществе, поскольку здесь государственный бизнес явно проигрывает в конкуренции с частным, не может обеспечивать индустриальное развитие. Так что власть-собственность является еще одним подтверждением псевдоиндустриального, природоресурсного характера посткоммунистического общества.

Поскольку при социал-капитализме тоже существуют собственность и рынок, можно характеризовать капиталистический рынок как свободный имея в виду, что в результате социал-капиталистических деформаций собственности и ограничений свободы предпринимательства получается рынок государственно-регулируемый.

По существу здесь имеется в виду, что одни люди, организованные так, что они подчиняют себе всех остальных и контролируют ресурсы жизнедеятельности, могут дать подвластным в рамках принудительного порядка большую или меньшую свободу, могут произвольно наделять слабейших и наименее обеспеченных необходимыми социальными благами.

В потестарной (силовой) парадигме «юридическое» означает нечто властно-принудительное.

Термин «право на жизнь» обсуждается и в ином контексте. «К сожалению, в наше время термину “право на жизнь” присвоено два сбивающих с толку значения. Было бы лучше, если б мы придерживались формулировки “право самопринадлежности”. Одни, главным образом политики правого крыла, использую принцип “право на жизнь” для защиты прав эмбрионов (еще не рожденных детей), выступая против абортов. ... Другие, главным образом левые политики, утверждают: “право на жизнь” означает, что каждый имеет фундаментальное право на предметы жизненной необходимости — пищу, одежду, кров, медицинское обслуживание, возможно даже, на восьмичасовой рабочий день и двухнедельный отпуск. ... Нет, право на жизнь означает [лишь], что каждый человек имеет право предпринимать действия, поддерживающие его жизнь и процветание, а не на то, чтобы заставлять других удовлетворять его потребности» (Боуз Д. Указ. соч. С. 71—72).

«Когда правом голосовать были наделены только собственники, они, естественно, требовали от государства выполнения только одной функции — защиты собственности. Когда право голоса получили неграмотные, они потребовали от государства создать свободные школы. Когда право голоса было предоставлено тем, у кого ничего не было, кроме физических сил, они потребовали от государства защитить их от безработицы и предоставить им социальную безопасность в случае болезни, пенсии, гарантировать защиту материнства, а также обеспечить возможность приобретать доступное жилье и т.д.» (Bobbio N Il futuro della democrazia. Torino, 1984. P. 24. Перевод цит. по: Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 4 (61). С. 67).

«Нежизнеспособность сложившегося способа взаимодействия государства, населения и бизнеса доказывается печальными итогами XX века. Никогда еще государство не имело в своем распоряжении таких гигантских ресурсов. За прошедшие сто лет мир, однако, не стал ни безопасней, ни справедливей. Вымирание целых стран от голода, уничтожение миллионов в войнах и репрессиях, глобальные экологические катастрофы были следствиями шапкозакидательных инициатив безответственных государственных деятелей, поддержанных налогоплательщиками, каждый раз ожидавшими от государства чудес. Но сегодня люди все в большей степени убеждаются в простой истине — система не работает» (Сапов Г.Г. От Моисея до наших дней // Отечественные записки. 2002. № 4—5 (http://www.strana-oz.ru/?numid=5&article=244).

Бытует следующее определение «современного» гражданского общества: «пространство вне семьи, государства и рынка, созданное индивидуальными и коллективными действиями, организациями и институтами для продвижения общих интересов». То есть если из всей системы социальных институтов вычесть институты семьи, государства и рынка, то останется гражданское общество. Очень похоже на анекдотическую трансформацию ленинского определения «коммунизм есть советская власть плюс электрификация всей страны»: если это определение верно, то советская власть — это коммунизм без электричества.

См.: Бастиа Ф. Государство // Бастиа Ф. Что видно и чего не видно. Челябинск, 2006. С. 87, 90.

Там же. С. 90—91.

Там же. С. 91.

Разумеется, крупный бизнес в целом платит в виде налогов больше, чем получает в виде кредитов, субсидий и т.п. Но, во-первых, взамен он получает некоторые гарантии стабильности. Во-вторых, выгода для перераспределяющей бюрократии заключается не в том, чтобы служить крупному бизнесу в целом, а в том, чтобы предоставлять привилегии отдельным представителям крупного бизнеса, причем сегодняшние преференции завтра нивелируются преференциями, предоставленными конкурентам, и это делает положение перераспределяющей бюрократии бесконечно выгодным.

Боуз Д. Либертарианство: История, принципы, политика. Челябинск, 2004. С. 191.

Page W.H. The ideological origins and evolution of antitrust law // Issues in competition law and policy (Social Science Research Network, 2005: http://ssrn.com/abstract=692821).

См.: Арментано Д.Т. Антитраст против конкуренции / Пер. с англ. М., 2006.

См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 395.

Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 398.

Nef R. Der Wohlfahrtsstaat zerstort die Wohlfahrt und den Staat // Liberales Institut. Zurich, 2003. S. 12 (http://www.libinst.ch/publikationen/LI-Paper-Nef-Wohlfahrtsstaat-d.pdf).

См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2002. С. 243.

См.: Кордонский С.Г. Ресурсное государство. М., 2007.

См.: Сравнительное конституционное право / Ред. колл.: А.И. Ковлер, В.Е. Чиркин (отв. ред.), Ю.А. Юдин. М., 1996. С. 441—454.

См.: Чиркин В.Е. Общечеловеческие ценности и российское право // Общественные науки и современность. 2001. № 2. С. 64—75.

Сравнительное конституционное право. С. 451.

«В нашей литературе распространена точка зрения, что президент США не наделен правом законодательной инициативы. Подобные взгляды неосновательны. Никто не отрицает права законодательной инициативы у отдельного конгрессмена. Существующая процедура палат определяет, что законопроект предложенный конгрессменом, должен быть отправлен в соответствующий комитет. То же самое произойдет с президентским посланием, имеющим форму конкретного законопроекта. Если комитеты ... не доложат законопроект в палате, он может навсегда остаться в забвении. Наоборот, президентский законопроект имеет намного больше шансов быть извлеченным с помощью редко применяемых процедурных правил из обструкционистского комитета и поставленным на обсуждение в палате конгресса. .Право законодательной инициативы президента полностью признано в конгрессе» (Баренбойм П. Три тысячи лет разделения властей. Суд Сьютера. М., 1996. С. 85—86).

Это вытекает из следующего конституционного положения. Билль, вотированный парламентом, представляется президенту, который его подписывает или возвращает его со своими возражениями в парламент, если он не возвращен президентом в течение десяти дней (не считая воскресных), билль становится законом, как если бы он был подписан президентом, если только парламент перерывом в своей работе не воспрепятствовал возвращению билля, в коем случае он не становится законом. Смысл этого конституционного очевиден: президент не должен блокировать законодательный процесс, поэтому если в течение десяти дней он не возвратил билль, считается, что он одобрил его «по умолчанию»; но и парламент не должен блокировать возможность применения вето, и если возвращение билля было фактически невозможно, так как парламент прервал свою работу, то невозвращенный билль не станет законом. Однако следствием такого положения является и то, что президент может фактически игнорировать неугодный ему билль, если парламент по какой-либо причине прервет свою работу в течение десяти дней после представления билля президенту.

Верховные суды штатов осуществляют инцидентный конституционный надзор в отношении нормативных актов исполнительной власти и законов штатов. Некоторые суды штатов имеют даже большую власть в судебном конституционном надзоре, чем федеральные суды. «Практика свидетельствует о том, что конституционный надзор в штатах применяется чаще, чем на федеральном уровне. Это объясняется прежде всего низкой юридической техникой нормоустанавливающей деятельности в штатах» (Мишин А.А. Государственное право США. М., 1976. С. 204).

Marbury v. Madison. 1 Cranch 137. 177-2 Law Ed. U.S. 60, 73 (1803).

Pemthaler P. Allgemeine Staatslehre und Verfassungslehre. Wien; New York, 1986. S. 323.

Dr. Bonham’s Case (1610) 8 Co. Rep. 114a, 117b—118b.

См.: Энтин Л.М. Разделение властей: опыт современных государств. С. 124—128.

Цит. по: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека. М., 1997. С. 436.

Ср. осовремененный перевод: “Ни один свободный человек не может быть схвачен, заключен в тюрьму, или лишен своего имущества, или отвержен законом, или подвергнут изгнанию, или в любом виде уничтожен, также мы не можем преследовать его или пытаться арестовать его, за исключением случаев, когда вынесено правовое решение его согражданами или законодательством государства.

Никому не будет продано, никому не может быть отказано или отсрочено его право на правосудие [Magna Charta, nos. 39 & 40 (1215) (numbers omitted)]” (цит. по: Верховенство права: Сборник. М., 1992. С. 21, 49).

См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. № 19-П «По делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края».

Dr. Bonham’s Case (1610) 8 Co. Rep. 114a, 117b—118b.

См.: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч. С. 436.

Цит. по: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч. С. 574.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 260.

“При буквальном толковании действительное содержание нормы права, установленное в ходе использования всех необходимых для данного случая приемов толкования, совпадает с результатом, полученным на основе простого прочтения ее текста (смысл и буква закона совпадают)” (Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 1999. С. 281).