Понятие политического - [10]

Такое решение в самом широком смысле является принадлежностью каждой правовой перцепции. Ибо каждая правовая мысль переводит идею права, которая никогда не становится действительностью в чистом виде, в иное агрегатное состояние и добавляет момент, не выводимый ни из содержания правовой идеи, ни из содержания применяемой позитивной правовой нормы. Каждое конкретное юридическое решение содержит момент

содержательной неразличенности, ибо юридическое заключение невозможно полностью вывести из его предпосылок, и то обстоятельство, что здесь необходимо решение, остается самостоятельным детерминирующим моментом. При этом речь идет не о каузальном и психологическом возникновении такого решения, хотя и в этом смысле имеет значение абстрактное решение как таковое, но об определении правовой ценности. Интерес к определенности решения социологически особенно проявляется в эпоху хозяйства, основанного на интенсивном обращении, поскольку обращению в бесчисленном множестве случаев гораздо меньше требуется определенного рода содержание, чем исчислимая определенность. (Часто меня меньше интересует, как в конкретном случае расписание движения устанавливает время отправления или прибытия, нежели то, насколько надежно оно функционирует, чтобы я мог им руководствоваться.) В правовом обращении так называемая «формальная строгость векселя» в вексельном праве представляет собой пример такой заинтересованности. С такого рода исчислимостью нельзя смешивать правовой интерес к решению как таковому. Его основа — в своеобразии нормативного, и происходит он от того, что необходимо бывает дать конкретную оценку конкретному факту, хотя в качестве критерия оценки дан только правовой принцип в его совершенной всеобщности. Таким образом, каждый раз налицо трансформация. То, что правовая идея не способна сама себя провести в жизнь, явствует уже из того, что она ничего не говорит о том, кто ее должен применять. В каждой трансформации заключена аис1оп1аЙ8 йиегровШо.[43] Различающее определение того, какое индивидуальное лицо или какая конкретная инстанция может пользоваться таким авторитетом, невозможно вывести из одного лишь правового качества формулы права. Это та трудность, которую Краббе постоянно игнорирует.

То, что это была инстанция, компетентная принимать решение, делает решение относительно, а при определенных обстоятельствах и абсолютно, независимым от правильности его содержания и отсекает дальнейшие дискуссии о том, могут ли еще быть сомнения. Решение мгновенно становится независимым от аргументирующего обоснования и обретает самостоятельную ценность. Во всем своем теоретическом и практическом значении это проявляется в учении об ошибочном государственном акте. Неправильные и ошибочные решения должны иметь правовые

последствия. Неправильное решение содержит конститутивный элемент именно в силу своей неправильности. Но в самой идее решения заключено, что вообще не может быть никаких абсолютно декларативных решений. С точки зрения содержания основополагающей нормы, этот конститутивный, специфический момент решения есть нечто новое и чуждое. С нормативной точки зрения, решение родилось из ничто. Правовая сила решения (Dezision) представляет собой нечто иное, чем результат обоснования. Вменение происходит не с помощью нормы; напротив, лишь исходя из некоторой точки вменения, определяется, что есть норма и какова нормативная правильность. Из нормы следует не то, какова точка вменения, но только качество содержания. Формальное в специфически-правовом смысле противоположно этому содержательному качеству, а не количественной содержательности каузальной взаимосвязи. Ибо то, что эта последняя противоположность не принимается правоведением во внимание, должно было быть ясно само собой.

Своеобразие правовой формы должно быть осознано в его чисто юридической природе. Для этого не требуется спекуляций о философском значении правовой силы решения или о неподвижной, незатронутой временем и пространством «вечности» права, как у Меркля.1 Когда он говорит, что «развитие правовой формы исключено, поскольку оно упраздняет тождество», то выдает тем самым, что его представление о форме имеет, в сущности, грубо количественный характер. Исходя из этого вида формы, невозможно объяснить, каким образом персоналистский момент может попасть в учение о праве и о государстве. Это отвечает старой государственно-правовой традиции, которая всегда исходила из того, что определяющим может быть только всеобщее положение права. «The law gives authority»,[44] говорит Локк, которому здесь нужно слово «закон» для умышленного противопоставления «commissio»,[45] то есть личному приказу монарха. Но он не замечает, что закон не говорит, кому он дает авторитет. Не всякий же может исполнять и осуществлять какую угодно формулу права. Формула права как норма решения только определяет, как должно решать, но не кто должен решать. Если бы не существовало последней инстанции, каждый мог бы ссылаться на содержательную правильность. Но последняя инстанция не возникает из нормы решения. Поэтому вопрос стоит о компетенции; этот вопрос невозможно даже поставить, исходя из содержательного правового качества формулы права, и на него тем более нельзя ответить, исходя из этого качества. Отвечать на вопросы о компетенции, указывая на материальное, значит считать [вопрошающего] дураком.