Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения [заметки]

Шрифт

Интервал

См. ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 19 декабря 2006 г. № 238-ФЗ «О федеральном бюджете на 2007 год» // СЗ РФ. – 2006. – № 52 (ч. 2). – Ст. 5504.

См. п. 2 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 24 июля 2007 г. № 198-ФЗ «О федеральном бюджете на 2008 год и плановый период 2009 и 2010 годов» // СЗ РФ. – 2007. – № 31 (прил. 1, 2). – Ст. 3995.

См. п. 2 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 24 ноября 2008 г. № 204-ФЗ «О федеральном бюджете на 2009 год и на плановый период 2010 и 2011 годов» // СЗ РФ. – 2008. – № 48 (прил. ч. 1—3). – Ст. 5499.

См. п. 2 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 2009 г. № 308-ФЗ «О федеральном бюджете на 2010 год и плановый период 2011 и 2012 годов» // СЗ РФ. – 2009. – № 49 (ч. 1, 2). – Ст. 5869.

См. п. 2 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 13 декабря 2010 г. № 357-ФЗ «О федеральном бюджете на 2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годов» // СЗ РФ. – 2010. – № 51 (ч. 1—3). – Ст. 6809.

См.: Лопатников В.С., Соколова И.П., Тажетдинов С.Р. Закупки для государственных нужд: особенности законодательства и контроль за его соблюдением (на примере Санкт-Петербурга). – СПб., 2008. – С. 4.

См.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. III.

Азбука госзаказа: Интервью М. Евраева «Российской газете» // http://www.fas.gov.ru/analytical-materials/analytical-materials_28720.html

Газета «Коммерсант». – 2011. – 9 марта. – № 39/С (4580) // http://www.kommersant.ru/doc/1597346/print

См.: Интервью с заместителем главы Минэкономразвития России Алексеем Лихачевым о реформе системы госзакупок // РБК-daily. – 2011. – 14 июля. – № 123 (1167). – С. 3.

СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. 1). – Ст. 3105.

Указанная информация со ссылкой на данные Росстата приводится в презентации концепции проекта изменений в Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», размещенной на сайте Федеральной антимонопольной службы (см.: http://www.fas.gov.ru/analytical-materials/analytical-materials_30445.html).

См. ст. 1 Федерального закона от 27 декабря 2000 г. № 150-ФЗ «О федеральном бюджете на 2001 год» // СЗ РФ. – 2001. – № 1 (ч. 1). – Ст. 2.

См.: Послание Президента Российской Федерации Медведева Дмитрия Анатольевича Федеральному Собранию Российской Федерации от 30 ноября 2010 г. // Парламентская газета. – 2010. – № 63.

См.: http://www.economy.gov.ru/minec/activity/sections/strategicplanning/system/doc20110303_010

См.: http://www.fas.gov.ru/analytical-materials/analytical-materials_30445.html

Российская газета. – 2011. – 22 июля. – № 159.

См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 11.

Суханов Е.А. Государство и гражданский оборот // Гражданское право России – частное право / отв. ред. В.С. Ем. – М., 2008. – С. 488.

Быков А.Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения // Предпринимательское право в рыночной экономике. – М., 2004. – С. 83.

Давлетшина Л.М. Государственный заказ как инструмент проведения промышленной политики: на примере Республики Татарстан: дис. … канд. экон. наук. – Казань, 2007. – С. 46.

Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации: учебник. – М., 2001. – С. 385.

Здесь и далее по тексту всей работы выделение курсивом автора. – К.К.

См. п. 2 Положения о государственном заказе на профессиональную переподготовку и повышение квалификации государственных служащих, утв. постановлением Правительства РФ от 14 декабря 2001 г. № 109 (утратило силу) // СЗ РФ. – 2001. – № 8. – Ст. 758.

Демин А.А. Государственный заказ как фактор развития государственного сектора трансформационной экономики: теоретико-экономические аспекты: дис. … канд. экон. наук. – Челябинск, 2007. – С. 64.

См., например: Горбунова Л.В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – Самара, 2003. – С. 9.

Заметим, однако, что некоторые ученые-юристы посвящают муниципальному заказу целые диссертации и предлагают принять федеральный закон «Об основах муниципального заказа» (см.: Соломонов Е.В. Право муниципального заказа: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Омск, 2005. – С. 7, 8 и др.).

Цикорев Н.Н., Колосов А.И. Государственные закупки: практика организации и нормативное обеспечение. – Орел., 2004. – С. 17. Этой же точки зрения придерживается Я.Б. Гребенщикова: «Общие цели (обеспечение нужд административных органов и населения в определенного рода товарах, работах, услугах), задачи (рациональное использование бюджетных средств) и способ размещения посредством преимущественно открытых торгов делают закупки для муниципальных нужд разновидностью государственных закупок…» (Гребенщикова Я.Б. Развитие нормативно-правовой базы проведения закупок продукции для муниципальных нужд в России // Конституционное и муниципальное право. – 2002. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 36).

Лопатников В.С., Соколова И.П., Тажетдинов С.Р. Закупки для государственных нужд: особенности законодательства и контроль за его соблюдением (на примере Санкт-Петербурга). – СПб., 2008. – С. 101.

См., например: Пятков Д.В. Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в гражданских правоотношениях: на примере разграничения публичной собственности. – СПб., 2003. – С. 67.

Гражданское право: учебник: в 2 т. – Т. I / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – М., 2000. – С. 558.

См.: Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: дис. … канд. юрид. наук. – Ростов-н/Д, 2008. – С. 11; Лопатников В.С., Соколова И.П., Тажетдинов С.Р. Указ. соч. – С. 212; Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России» / под общ. ред. Г.А. Сухадольского. – М., 2007. – С. 49; Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 21; и др.

См.: Абдулвагапова Р.Р. Правовое положение публично-правовых образований в гражданско-правовых обязательствах: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2008. – С. 7; Сахабутдинова Д.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2007. – С. 94; Сокол П.В. Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Законодательство и экономика. – 2006. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 28; и др.

Вместе с этим, по мнению Я.Б. Гребенщиковой, «использование единого термина «публичные нужды» не обоснованно, поскольку финансирование расходных обязательств федерального бюджета, бюджета субъектов РФ и бюджета муниципальных образований, в том числе и по оплате государственных и муниципальных контрактов, осуществляется за счет разных бюджетных источников. Следовательно, правовая категория «публичные нужды» в настоящее время противоречит существующему бюджетному законодательству» (см.: Гребенщикова Я.Б. Правовой механизм закупки товаров, работ, услуг для муниципальных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2008. – С. 15).

Нормы советского права. Проблемы теории / под ред. М.И. Байтина и В.К. Бабаева. – Саратов, 1987. – С. 163.

Так, не требуется, например, установление определения общеупотребляемому понятию «курение табака» (см. заключение Правового управления Аппарата ГД на проект федерального закона «Об ограничении курения табака» от 25 апреля 2000 г. № 2.2-15/197 // СПС «КонсультантПлюс»). Существуют и другие примеры.

Ушаков А.А. Очерки советской законодательной стилистики. – Пермь, 1967. – С. 172 (цит. по: Москаленко И.В. Юридическая природа и соотношение гражданско-правовых дефиниций и норм // Современное право. – 2005. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 41).

См.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 70; Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. – М., 2005. – С. 204; Кикавец В.В. Закон против государственного заказчика? // Современное право. – 2009. – № 1; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 65; и др.

См. п. 4 ст. 18 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде, утв. ВС СССР 23 ноября 1989 г. № 801 (документ утратил силу) // Ведомости СНД и ВС СССР. – 1989. – № 25. – Ст. 481; п. 12 постановления Совета Министров РСФСР от 14 октября 1987 г. № 401 «О мерах по коренному улучшению воспитания, обучения и материального обеспечения детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей» (документ утратил силу) // Свод законов РСФСР. – Т. 3. – С. 326—1; и др.

См.: Бюджетное послание Президента РФ Федеральному Собранию от 29 июня 2011 г. «О бюджетной политике в 2012—2014 годах» // Парламентская газета. – 2011. – № 32; и др.

Российская газета. – 1992. – 30 июня. – № 148.

СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3303.

Там же. – № 34. – Ст. 3540.

СЗ РФ. – 1995. – № 1. – Ст. 3.

Там же. – 1996. – № 1. – Ст. 6.

Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г. № 145-ФЗ // СЗ РФ. – 1998. – № 31. – Ст. 3823.

Исходя из указанного определения государственного (муниципального) заказа, представляется спорной точка зрения Л.В. Андреевой, по мнению которой «Бюджетный кодекс РФ в первоначальной редакции рассматривал государственный заказ в качестве обобщенной потребности государства в соответствующих товарах, работах, услугах, финансируемых за счет бюджетных средств» (Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 71).

Губин Е.П. Указ. соч. – С. 204—205.

Файберг Т.В. Государственный (муниципальный) заказ как форма организации бюджетного финансирования: дис. … канд. экон. наук. – Иркутск, 2006. – С. 40.

Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 193.

Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 282, 295.

Федеральный закон от 2 февраля 2006 г. № 19-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. – 2006. – № 6. – Ст. 636.

Белов В.Е. Правовое регулирование размещения государственных заказов // Право и экономика. – 2005. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 34.

Статья 1 Закона г. Москвы от 15 мая 2002 г. № 26 «О городском государственном заказе» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс».

Статья 1 Закона Республики Хакасия от 25 ноября 2002 г. № 63 «О государственном заказе Республики Хакасия» (утратил силу) // СПС «Консультант-Плюс». При этом в той же статье Закона, наряду с определением «государственного заказа Республики Хакасия», давалось отдельное определение «заказа на закупку продукции для республиканских государственных нужд», под которым понимался «совокупный объем продукции, определяемый государственным заказчиком в соответствии с требованиями настоящего Закона».

Статья 1 Закона Воронежской области от 5 января 1996 г. № 40-З «Об областном (региональном) государственном заказе (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс». В этом Законе также давалось определение «государственного заказа на областные нужды» и «областного госзаказа». Под последним при этом понималось «задание администрации Воронежской области государственным заказчикам и исполнителям, предприятиям и организациям независимо от форм собственности на поставку продукции, выполнение работ и услуг, на условиях конкурсов и договоров (контрактов)».

Статья 1 Закона Кемеровской области от 21 мая 1998 г. № 14-ОЗ «Об областном государственном заказе Кемеровской области» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс».

Статья 2 Закона Нижегородской области от 29 июля 2004 г. № 89-З «О формировании и исполнении государственного заказа Нижегородской области» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс».

Статья 2 Закона Ярославской области от 30 сентября 1996 г. № 14-З «О государственном заказе Ярославской области» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс».

Статья 2 Закона Республики Карелия от 24 декабря 2001 г. № 558-ЗРК «О государственных социальных заказах в Республике Карелия» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс».

Статья 1 Закона Чувашской ССР от 28 июня 1991 г. «О республиканском социальном заказе» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс».

Статья 2 Закона Пермской области от 6 октября 2000 г. № 1141-166 «О государственном социальном заказе в Пермской области» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс».

Статья 2 Закона Иркутской области от 11 июня 1999 г. № 33-ОЗ «О государственном социальном заказе Иркутской области» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс».

Демин А.А. Указ. дис. – С. 70.

Закон утратил силу с 1 января 2009 г. в соответствии с Федеральным законом от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2003. – № 40. – Ст. 3822.

Постановление ФАС Центрального округа от 15 июня 2005 г. № А14-14307-2004/435/18 // СПС «КонсультантПлюс».

Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 71.

См.: Тарабаев П.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2009. – С. 12.

Щербаков В.А. Гражданско-правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2009. – С. 8.

Горбунова Л.В. Указ. дис. – С. 9.

Губин Е.П. Указ. соч. – С. 207.

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Кн. 1. – М., 2001. – С. 154.

Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Идея и реальность госзаказа // Политическое образование. – 1989. – № 7. – С. 52; Медведев Д.А. Проблемы реализации гражданской правосубъектности государственного предприятия: дис. … канд. юрид. наук. – Ленинград, 1990. – С. 134.

«Государственный контракт заключается на основании принятого исполнителем заказа на поставку товаров для государственных нужд (государственного заказа)» (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Кн. 2. – М., 2002. – С. 117).

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.

См.: Шевченко Л.И., Гредин Г.Н. Госзаказ в системе государственного регулирования экономики. – Кемерово, 1999. – С. 45.

Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Указ. учеб. – М., 2001. – С. 383.

В Толковом словаре русского языка «заказ» рассматривается в качестве «поручения кому-нибудь изготовить, сделать что-нибудь» (см.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. – М., 1997. – С. 206). Ученые-экономисты определяют госзаказ как «поручение государства различным организациям на производство товаров или услуг, необходимых для осуществления государственных функций и исполнения международных обязательств» (Давлетшина Л.М. Указ. дис. – С. 48), как «задание органов государственной (муниципальной) власти и управления на закупку товаров, работ и услуг для удовлетворения государственных (муниципальных) нужд на контрактной основе с поставщиками и подрядчиками» (Файберг Т.В. Указ. дис. – С. 43) и т. п.

Согласно п. 2 ст. 527 ГК РФ заключение государственного или муниципального контракта является обязательным для поставщика (исполнителя) лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным или муниципальным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику (исполнителю) в связи с выполнением государственного или муниципального контракта (Гражданский кодекс Российской Федерации (часть в т о р а я) о т 2 6 я н в а р я 1 9 9 6 г. № 1 4 – Ф З / / С З Р Ф. – 1 9 9 6. – № 5. – С т. 410.). Условие о возмещении убытков не применяется к казенным предприятиям (п. 3 ст. 527 ГК РФ). Действующим законодательством предусмотрены случаи выдачи «обязательных» государственных заказов, от принятия которых поставщики не вправе отказаться. Такими поставщиками, в частности, могут быть казенные предприятия, поставщики, занимающие доминирующее положение на рынке, и др. Так, например, в соответствии с п. 2 ст. 20 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» собственник имущества казенного предприятия вправе доводить до казенного предприятия обязательные для исполнения заказы на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (СЗ РФ. – 2002. – № 48. – Ст. 4746). Согласно п. 4 ст. 9 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. «О государственном материальном резерве» поставщики, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70%, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов (договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв.

Шевченко Л.И. Проблемы формирования договорных отношений поставки в условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики: дис. … докт. юрид. наук. – Кемерово, 2001. – С. 56, 57.

См.: Губин Е.П. Указ. соч. – С. 204.

См.: Дойников И.В. Государственное предпринимательство: учебник. – М., 2000. – С. 174.

Цикорев Н.Н., Колосов А.И. Указ. соч. – С. 16.

Видимо, в связи с тем, что статья была написана авторами до вступления в силу Закона № 94-ФЗ, речь идет только о «документе, входящем в состав конкурсной документации» («выпали» аукцион и запрос котировок).

См.: Белов В.Е. Участие Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, связанных с государственными заказами: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 6; Гребенщикова Я.Б. Указ. автореф. – С. 8; Гуцелюк Е.Ф. Применение лотовой закупки при расходовании бюджетных средств // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 76; и др.

Лопатников В.С., Соколова И.П., Тажетдинов С.Р. Указ. соч. – С. 101.

Согласно ст. 5 Закона № 94-ФЗ «под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов…».

«Источником предпринимательского права в материальном (содержательном) смысле является вся сумма человеческого опыта, накопленного в сфере предпринимательства и отраженного в многочисленных учениях, науках, доктринах» (Предпринимательское право Российской Федерации / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. – М., 2003. – С. 77).

Московец Т.А. О правовом понятии государственного оборонного заказа // Российский военно-правовой сборник № 9: Военное право в XXI в. – 2007 // СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 27.

Под механизмом следует понимать внутреннее устройство (систему звеньев), последовательность состояний, процессов, определяющих какое-нибудь действие, явление (см.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. – М., 1997. – С. 354); совокупность средств и методов, связанных алгоритмом решения соответствующей проблемы (задачи) (ст. 3 Модельного закона об инновационно-инвестиционной инфраструктуре, принят в г. Санкт-Петербурге 8 июня 1997 г. постановлением 9—11 на 9-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ // СПС «КонсультантПлюс»). Под экономическим механизмом понимается совокупность методов и средств воздействия на экономические процессы (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. – 2006 // СПС «КонсультантПлюс»).

Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Указ. электронный словарь.

Гладков В.С. Указ. дис. – С. 8, 9.

Кикавец В.В. Государственный заказ или государственные закупки: неопределенность понятий и целей – основная причина правовых коллизий сферы государственного заказа в Российской Федерации // СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 167.

См.: Асаул А.Н., Грахов В.П., Кощеев В.А., Чибисов В.Е. Теория и практика организации и проведения подрядных торгов в регионе / под ред. докт. экон. наук, проф. А.Н. Асаула. – СПб., 2005. (цит. по: Файберг Т.В. Указ. дис. – С. 39, 194).

Кузнецов В.И. Правовое регулирование института государственного заказа: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2005. – С. 16, 17.

См.: Кикавец В.В. Указ. соч. – Абз. 72.

Кумаритова А.А. Социальный заказ для государственных и муниципальных нужд как форма взаимодействия государства и неправительственных некоммерческих организаций // Законодательство и экономика. – 2006. – № 8; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 33.

Как отмечает А.А. Кумаритова, в различных проектах федерального закона о государственном социальном заказе давались его определения как «механизма реализации задач, направленных на решение социально значимых проблем межгосударственного, федерального, регионального уровня и уровня местного самоуправления, определяемых социальными программами» или «поручения государства на выполнение мероприятий и мер, направленных на решение приоритетных социально значимых проблем межгосударственного, федерального и (или) регионального уровней» (см.: Кумаритова А.А. Указ. соч. – Абз. 41).

Зуев А.Е. Указ. дис. – С. 16.

Давлетшина Л.М. Указ. дис. – С. 46.

100

Об обязанности заказчиков размещать заказы см. подробнее §3.1 настоящей работы.

101

Согласно ст. 6 БК РФ лимит бюджетных обязательств – это объем прав в денежном выражении на принятие казенным учреждением бюджетных обязательств и (или) их исполнение в текущем финансовом году (текущем финансовом году и плановом периоде).

102

Гришаев С.П. Государство как участник гражданско-правовых отношений // СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 152.

103

Под бюджетными инвестициями согласно ст. 6 БК РФ понимаются бюджетные средства, направляемые на создание или увеличение за счет средств бюджета стоимости государственного (муниципального) имущества. Стоит заметить, что некоторые экономисты рассматривают государственный заказ в качестве вида (формы) государственных инвестиций (см.: Зуев А.Е. Государственный заказ как инструмент реализации экономической политики региона: на примере Санкт-Петербурга: дис. … канд. экон. наук. – СПб., 2005. – С. 23; Файберг Т.В. Указ. дис. – С. 38).

104

Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 73.

105

О различиях между нормативными правовыми актами и актами применения права см., например: Марченко М.Н. Теория государства и права. – М., 2005. – С. 511.

106

На эту проблему ученые обращали внимание еще до принятия Закона о размещении заказов (см., например: Горбунова Л.В. Государственные нужды: понятие и признаки // Договор в российском гражданском праве: значение, содержание, классификация и толкование. – Самара, 2002. – С. 50; Нестерович Н.В., Смирнов В.И. Конкурсные торги на закупку продукции для государственных нужд / под ред. А.Г. Свинаренко. – М., 2000. – С. 23). Несмотря на это, как указывает В.А. Вайпан, по мнению ряда специалистов, «учреждение вправе без конкурса заключать гражданско-правовые договоры на любую сумму, если их источником являются внебюджетные средства» (Вайпан В.А. Практика применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (с учетом Федерального закона от 20 апреля 2007 г. № 53-ФЗ) // Право и экономика. – 2007. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 141).

Отметим также, что некоторые специалисты все же относят «финансирование из специальных источников» к «одной из особенностей государственных контрактов (договоров) в сфере госзаказов» (см.: Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2011. – С. 212).

107

Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд: учебно-методическое пособие для государственных служащих / под ред. В.И. Смирнова, Н.В. Нестеровича. – М., 2002. – С. 12.

Похожее определение «прокьюремента» приводит экономист В.И. Смирнов, см.: Смирнов В.И. Ошибочные цели – ложный результат эффективности общественных закупок // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 140.

108

Чистякова Е.А. Государственные закупки в России / под ред. проф. В.Т. Денисова. – Саратов, 2004. – С. 7.

109

Афанасьев М.В., Афанасьева Н.В., Кныш В.А. Государственные закупки в рыночной экономике. – СПб., 2004. – С. 17; См. также: Лопатников В.С., Соколова И.П., Тажетдинов С.Р. Закупки для государственных нужд: Особенности законодательства и контроль за его соблюдением (на примере Санкт-Петербурга). – СПб., 2008. – С. 226.

110

См.: Ломакина О.Б. Подготовка, контроль и управление исполнением государственного контракта при проведении конкурсных торгов (прокъюремента). – М., 2002. – С. 12, 13 (цит. по: Корепанова-Камская Д.С. Принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения как возможный риск прокьюремента // Законодательство. – 2010. – № 6. – С. 75).

111

Афанасьева Н. Прокьюремент в системе государственного регулирования предпринимательства (цит. по: Афанасьев М.В., Афанасьева Н.В., Кныш В.А. Указ. соч. – С. 18).

112

Захаров А.Н. Организация закупок и размещение заказов (прокьюремент). – М., 1996. – С. 5, 6.

113

См.: Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 51, 52; Чистякова Е.А. Указ. соч. – С. 7, 8 и др.

114

Сироткина Н.Г. Государственные и муниципальные закупки как часть бюджетного процесса в Российской Федерации. – Н. Новгород, 2006. – С. 5.

115

Лопатников В.С., Соколова И.П., Тажетдинов С.Р. Указ. соч. – С. 212.

116

Так, например, в соответствии с п. 1.2.2 Генерального соглашения между Тендерным комитетом г. Москвы и ОАО «Объединенная редакция изданий Мэра и Правительства Москвы» от 3 июня 2004 г. стороны обязуются «осуществлять совместную деятельность в сфере развития системы городского прокьюремента» // СПС «КонсультантПлюс».

Можно привести и другие примеры употребления термина «прокьюремент» в официальных документах (см., например, Методические рекомендации по организации мероприятий, направленных на обеспечение сбалансированности местных бюджетов, утв. постановлением Администрации Корякского автономного округа от 3 мая 2007 г. № 258; постановление Администрации города Рязани от 23 мая 2007 г. № 1544 «Об утверждении Программы обучения муниципальных служащих города Рязани на 2007 год» // СПС «КонсультантПлюс»).

117

Становление рыночной системы государственных закупок в России. – С. 22.

118

Там же. – С. 21.

119

Комиссия ООН по праву международной торговли.

120

Принят в г. Нью-Йорке 31 мая 1994 г. 17 июня 1994 г. на 27-й сессии ЮНСИТРАЛ // СПС «КонсультантПлюс».

Законодательство, основанное на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг или в значительной мере опирающееся на него, принято во многих государствах, в том числе в Азербайджане, Албании, Афганистане, Бангладеш, Гайане, Гамбии, Гане, Замбии, Казахстане, Кении, Кыргызстане, на Маврикии, Мадагаскаре, в Малави, Молдове, Монголии, Непале, Нигерии, Объединенной Республике Танзании, Польше, Руанде, Румынии, Словакии, Уганде, Узбекистане, Хорватии и Эстонии (Статус Типовых законов ЮНСИТРАЛ, по состоянию на 14 мая 2009 г. // СПС «КонсультантПлюс»).

Стоит отметить, что Закон № 94-ФЗ был разработан также с учетом положений Типового закона ЮНСИТРАЛ. В пояснительной записке к проекту Закона № 94-ФЗ, в частности, было отмечено, что он «основан на изучении отечественного и иностранного законодательства, международно-правовых документов, актов Всемирной торговой организации (ВТО), Всемирного банка и Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)» (Пояснительная записка к проекту федерального закона «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // СПС «КонсультантПлюс»).

121

Голос Украины. – 2010. – 30 июня. – № 118.

122

Так, например, в Межамериканской Конвенции о транспарентности приобретений обычных вооружений указано: «Приобретение» означает получение обычных вооружений посредством купли, аренды, закупок, дарения, ссуды или любым иным способом, будь то из зарубежных источников или за счет отечественного производства. «Приобретение» не включает получение прототипов, опытных изделий и оборудования на стадии исследований, разработки, испытания и оценки в той мере, в какой такие прототипы, изделия или оборудование не включаются в состав вооруженных сил» (Конвенция одобрена в г. Гватемале 7 июня 1999 г. на 29-й сессии Генеральной ассамблеи Организации американских государств // СПС «КонсультантПлюс»).

123

См., например, ст. 1 Закона Республики Башкортостан от 21 декабря 1994 г. № ВС-26/16 «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции и продовольствия для государственных нужд в Республике Башкортостан» // СПС «КонсультантПлюс».

Как отмечает З.И. Носова, в литературе были высказаны точки зрения, которые сводятся к двум подходам к вопросу о соотношении договоров закупки и поставки: одни авторы разграничивают договор закупки и договор поставки сельскохозяйственной продукции для государственных нужд, другие, напротив, рассматривают договор закупки и поставки сельскохозяйственной продукции для государственных нужд как единый договор (см.: Носова З.И. Договоры о закупках сельскохозяйственной продукции. – М., 2004 // СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 1317 и след.).

124

СЗ РФ. – 1995. – № 48. – Ст. 4553.

125

Например, согласно ст. 49 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», проверочная закупка – это оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования // СЗ РФ. – 1998. – № 2. – Ст. 219.

126

127

Там же. Такое же определение госзакупок приводится в «Современном экономическом словаре» (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь // СПС «КонсультантПлюс»).

128

Демин А.А. Указ. дис. – С. 71.

129

Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 131.

130

Генеральное соглашение по тарифам и торговле ГАТТ. – СПб., 1994 // СПС «КонсультантПлюс».

131

Зуев А.Е. Государственный заказ как инструмент реализации экономической политики региона: на примере Санкт-Петербурга: дис. … канд. экон. наук. – СПб., 2005. – С. 16.

132

Белов В.Е. Правовое регулирование размещения государственных заказов // Право и экономика. – 2005. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 15.

133

См.: Доронкин А.С. Изменения в Закон № 94-ФЗ в части способов и процедур размещения заказов // Госзаказ в вопросах и ответах. – 2009. – № 1. – С. 10; Воробьева О.М. Размещение заказа у субъектов малого предпринимательства: существующие проблемы и пути их решения // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 24.

134

Кузнецова И.В., Трефилова Т. Н., Еременко Н.В. Размещение заказа в 2006—2008 г.: подводим итоги // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 37.

135

См.: Бортенева О.А. Способы размещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нужд в свете нового законодательства // Налоги (газета). – 2006. – № 8; СПС «КонсультантПлюс» – Абз. 26.

136

См.: Становление рыночной системы государственных закупок в России. – С. 23.

137

См.: Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд. – С. 168—177; Предложения Координационного совета по антикризисным мерам в государственных закупках // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 24.

138

См.: Тищенко А.Г. О некоторых проблемах размещения государственного оборонного заказа // Право в Вооруженных Силах. – 2006. – № 6; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 9.

139

См.: подп. «г» п. 30 Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (утратило силу), утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 // СЗ РФ. – 1997. – № 15. – Ст. 1756.

140

СПС «КонсультантПлюс».

141

142

Там же. – Абз. 167.

143

В соответствии с п. 2 ст. 1 проекта федерального закона «Об обращении имущества, находящего в собственности граждан и юридических лиц, в собственность Российской Федерации (национализации)», под национализацией имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, понимается принудительное изъятие Российской Федерацией такого имущества, в том числе его обращение в собственность Российской Федерации, для удовлетворения потребности Российской Федерации в продукции (работах, услугах), непосредственно обеспечивающей обороноспособность и безопасность государства, с предварительным и равноценным возмещением Российской Федерацией стоимости имущества и других убытков, причиняемых собственнику (проект внесен депутатом ГД ФС РФ Г.А. Томчиным. Рассмотрен Советом ГД ФС РФ в 2003 г. Снят с рассмотрения Советом ГД ФС РФ в 2004 г. // СПС «КонсультантПлюс»). Подробнее о правовых проблемах национализации см.: Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. – М., 2005. – С. 251 и след.

144

145

146

Сокол П.В. Указ. соч. – Абз. 28, 29.

147

Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 24.

148

См.: Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: дис. … канд. юрид. наук. – Ростов-н/Д, 2008. – С. 20.

149

Абдулвагапова Р.Р. Указ. автореф. – С. 7.

150

См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. – М., 1999. – С. 349, 350; Губин Е.П. Указ. соч. – С. 161; Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. – М., 1984. – С. 87; и др.

151

152

См. абз. 1 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (абзац утратил силу); ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» (ч. 1 ст. 1 утратила силу); ст. 2 Федерального закона от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (закон утратил силу) // СЗ РФ. – 1999. – № 19. – Ст. 2302; ст. 1 Закона Кемеровской области от 21 мая 1998 г. № 14-ОЗ «Об областном государственном заказе Кемеровской области» (закон утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс»; ст. 1 Закона г. Москвы от 15 мая 2002 г. № 26 «О городском государственном заказе» (закон утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс»; и др.

153

Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. – М.,1997. – С. 423.

154

Там же. – С. 572.

155

Философский словарь / под ред. И.Т. Фролова. – М., 1980. – С. 289.

156

Кузнецов В.И. Правовое регулирование института государственного заказа: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2005. – С. 14.

157

См.: Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации: учебник. – М., 2001. – С. 384; Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 24; Сахабутдинова Д.Н. Указ. дис. – С. 94 и др.

158

Гладков В.С. Указ. дис. – С. 22.

159

Как отмечает Л.В. Андреева, в литературе сложились три группы мнений относительно природы категории интереса. Согласно первой интерес рассматривается как субъективная категория, т. е. он должен быть осознан индивидуумом. В соответствии со второй интерес – это объективная категория, существующая независимо от воли и сознания человека. Согласно третьей – объективно-субъективная; в качестве объективной составляющей выступает потребность, а в качестве субъективной составляющей – осознание субъектом своей потребности. «Можно сказать, – пишет Л.В. Андреева. – что потребности являются объективным явлением и будучи осознанными, они проявляются в интересах» (Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 5, 6).

В.Е. Белов указывает, что некоторыми учеными высказывались предложения о замене понятия «государственные нужды» понятием «государственные интересы» (в частности, Л.В. Горбуновой). Однако, по мнению В.Е. Белова, реализация данного предложения не представляется целесообразной, поскольку это не позволит решить проблемы, связанные с конкретизацией перечня государственных потребностей (интересов) и расходов на их финансирование (Белов В.Е. Участие Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, связанных с государственными заказами: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 15).

160

Кузнецов В.И. Указ. дис. – С. 14, 15.

161

См.: Мадьярова А.В. О порядке размещения муниципальных заказов // СПС «КонсультантПлюс». Абз. 56; Суханов Е.А. Об ответственности государства по гражданско-правовым обязательствам // Гражданское право России – частное право / отв. ред. В.С. Ем. – М., 2008. – С. 478; Шерстобитов А.Е., Ивлиева М.Ф. Об участии государственных и муниципальных учреждений в гражданском обороте // Законодательство. – 2006. – № 12. – С. 21; и др.

162

См.: Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 19; Аскназий С.И. Гражданское и административное право в социалистической системе производств: учен. зап. Ленингр. ун-та. – 1951. – Вып. 3. – С. 97 (цит. по: Гребенщикова Я.Б. Характеристика предпринимательско-правовых элементов муниципального контракта // Предпринимательское право. – 2008. – Специальный выпуск; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 18); Дойников И.В. Государственное предпринимательство: учебник. – М., 2000. – С. 177; Колесников И.В. Государство, государственный орган, государственный заказчик – кто является стороной государственного контракта? // Право и политика. – 2007. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 150; Тарабаев П.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2009. – С. 8; Усков О.Ю. Проблемы гражданской правосубъектности государственных органов и органов местного самоуправления // Журнал российского права. – 2003. – № 5. – С. 33, 34 (цит. по: Андреев Ю.Н. Участие государства в гражданско-правовых отношениях. – СПб., 2005. – С. 61); и др.

163

Письмо Счетной палаты Российской Федерации от 4 декабря 2006 г. № 01-1658/15-08 // СПС «Гарант».

164

Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 6 апреля 2007 г. № 02-13-10/833 (см.: Точилин Р.Ю. Пределы полномочий заказчика при размещении государственного и муниципального заказов // Право и экономика. – 2008. – № 6; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 50).

165

Там же. – Абз. 51.

166

Суханов Е.А. Указ. соч. – С. 478.

167

См.: Суханов Е.А. Указ. соч. – С. 484.

168

В этой связи представляется интересной точка зрения П.С. Тарабаева: «Даже если у учреждения имеются денежные средства, полученные от приносящей доход деятельности, оно может воздерживаться от использования их на оплату товаров, полученных для удовлетворения государственных нужд. По мнению автора, в этом случае не будет вины государственного учреждения в неисполнении обязанности по оплате товаров, так как товары должны быть оплачены бюджетными средствами, поступить в собственность Российской Федерации и соответственно в оперативное управление учреждения. Если товары, поставленные по договору, будут оплачены денежными средствами, полученными учреждением от осуществления приносящей доход деятельности, то такие товары на основании п. 2 ст. 298 ГК РФ поступят в самостоятельное распоряжение учреждения. Данное обстоятельство несовместимо с самой сущностью поставки товаров для государственных нужд» (Тарабаев П.С. Указ. автореф. – С. 25).

169

Именно так разрешена эта теоретическая дискуссия арбитражно-судебной практикой (см.: Суханов Е.А. О развитии гражданско-правового статуса государственных и муниципальных учреждений // Гражданское право России – частное право / отв. ред. В.С. Ем. – М., 2008. – С. 462).

170

Мадьярова А.В. Указ. соч. – Абз. 69. В литературе приводятся и иные примеры разграничения «собственных» и «государственных» нужд (см., например: Андреев Ю.Н. Указ. соч. – С. 128).

171

Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2007. – № 31. – Ст. 4015.

172

СПС «КонсультантПлюс».

173

СЗ РФ. – 1996. – № 3. – Ст. 145.

174

Вопрос о видах государственных нужд рассматривается Л.В. Андреевой (см.: Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 1—26). «Классификацию государственных нужд, – пишет она, – можно проводить по различным основаниям: по уровням определения – федеральные и региональные; по видам – социальные и экономические; по способам удовлетворения – договорный и внедоговорный; по характеру воплощения – программные нужды и внепрограммные нужды; по содержанию – нужды в товарах, работах, услугах и др.» (Там же. – С. 24, 25).

175

Вайпан В.А. Указ. соч. – Абз. 139.

176

Суханов Е.А. Об ответственности государства по гражданско-правовым обязательствам. – С. 478.

177

Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 205.

178

Вместе с этим сами государственные нужды («государственные» в широком смысле слова) можно делить на виды в целях учета специфики проведения тех или иных закупок. В литературе, в частности, отмечается, что «американская практика разделяет госзакупки, осуществляемые для выполнения государственных программ, и закупки имущества и материалов, необходимых для функционирования государственного аппарата» (Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 29).

179

Гладков В.С. Указ. дис. – С. 19.

180

Кочетов А.С., Груздев В.В. Размещение заказов для государственных и муниципальных нужд: правоприменительная практика // Право и экономика. – 2007. – № 1. – С. 13.

181

Автор критикует определения государственных нужд, содержавшиеся ранее в ГК РФ и Федеральном законе от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов …» (утратил силу).

182

Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 169.

183

Под «провалом рынка» понимается «ситуация, в которой свободное действие рыночных сил не приводит к оптимальному результату сделки хотя бы для одной ее стороны… Иными словами, наличие сложившегося рынка по какой-либо продукции и рыночной цене не гарантирует, что конкретный заказчик при закупке получит продукцию по этой (или близкой) цене. Особенно если мотивация лица, принимающего решение о сделке и выбирающего контрагента, не совпадает с целями предприятия-заказчика. Причин провалов рынка несколько: недостаток и асимметрия информации – персонал заказчика может не знать о реальном, рыночном соотношении качества закупаемой продукции и ее цены (в отличие от поставщика, который гораздо лучше осведомлен о свойствах продукции своей и конкурентов); неквалифицированные действия закупающих менеджеров; недобросовестные действия закупающих менеджеров (прежде всего завышение цен поставок с целью получения различного рода поощрений от поставщиков» (Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России» / под общ. ред. Г.А. Сухадольского. – М., 2007. – С. 365).

184

Эффективное управление корпоративными закупками. – С. 50.

185

См.: Кузнецов В.И. Правовое регулирование института государственного заказа: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2005. – С. 20, 21.

186

См.: Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 7.

187

Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд / под ред. В.И. Смирнова, Н.В. Нестеровича. – М., 2002. – С. 269.

188

См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. – Ч. 3. Договоры и обязательства. – (Классика российской цивилистики.) – М., 2003. – С. 417, 418.

189

См.: Горбунова Л.В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – Самара, 2003. – С. 51, 52.

190

См.: Кузнецов В.И. Указ. дис. – С. 34.

191

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – Т. 2. – М., 2005. – С. 175.

192

См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. – С. 175, 176.

193

См.: Горбунова Л.В. Указ. дис. – С. 61—63.

194

См.: Пермяков Л.Е. Правовое регулирование поставки для государственных нужд: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 68—70.

195

Собрание узаконений РСФСР. – 1923. – № 88. – Ст. 851.

196

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Кн. 2. Договоры о передаче имущества. – М., 2008. – С. 112.

197

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Кн. 2. Договоры о передаче имущества. – М., 2008. – С. 112.

198

См.: Яруллин С.М. История возникновения и развития государственного заказа в России // История государства и права. – 2010. – № 20. – С. 26—29.

199

Губин Е.П. Правовое регулирование хозяйственного механизма АПК. – М., 1988. – С. 53.

200

201

Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации: учебник. – М., 2001. – С. 383.

202

Гребенщикова Я.Б. Развитие нормативно-правовой базы проведения закупок продукции для муниципальных нужд в России // Конституционное и муниципальное право. – 2002. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 19.

203

Шевченко Л.И., Гредин Г.Н. Госзаказ в системе государственного регулирования экономики. – Кемерово, 1999. – С. 41.

204

Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. – М., 1991. – С. 236.

205

Постановление Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888 «Об утверждении Положения о поставках продукции производственно-технического назначения, Положения о поставках товаров народного потребления и Основных условий регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций» // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. – 1988. – № 11.

206

Постановление Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. № 889 «О порядке формирования государственных заказов на 1989 и 1990 годы» // СП СССР. – 1988. – № 26. – Ст. 71.

207

Ведомости СНД и ВС РСФСР. – 1991. – № 43. – Ст. 1392.

208

Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс».

209

Шевченко Л.И. Указ. дис. – С. 246.

210

Медведев Д.А. Проблемы реализации гражданской правосубъектности государственного предприятия: дис. … канд. юрид. наук. – Ленинград, 1990. – С. 133.

211

Принятие специального закона («О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции…») раньше основного («О поставках продукции для федеральных государственных нужд») было негативно воспринято многими специалистами. Н.В. Нестерович и В.И. Смирнов, в частности, отмечают: «То, что частный закон принимается раньше базового, является российской спецификой принятия законов в переходный период, когда то или иное лобби в Государственной Думе может позволить себе нарушить любую логику законотворческого процесса» (Нестерович Н.В., Смирнов В.И. Конкурсные торги на закупку продукции для государственных нужд / под ред. А.Г. Свинаренко. – М., 2000. – С. 22).

212

См.: Нестерович Н.В., Смирнов В.И. Указ. соч. – С. 27.

Отметим весьма оригинальную характеристику соотношения Закона о закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия с Законом № 94-ФЗ, данную Верховным Судом РФ в Определении от 25 апреля 2007 г. № 67-Г07-1: первый из указанных законов, по мнению суда, «входит в структуру» второго, «регулируя те же отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров» (документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс»).

213

Указанная статья введена в действие в связи с принятием Федерального закон от 24 июля 2007 г. № 222-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» и статью 12 Федерального закона «Об оружии» // СЗ РФ. – 2007. – № 32. – Ст. 4121.

214

Становление рыночной системы государственных закупок в России. – Казань, 2000. – С. 60.

215

Гребенщикова Я.Б. Указ. соч. – Абз. 24.

216

Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 25.

217

См.: Сироткина Н.Г. Государственные и муниципальные закупки как часть бюджетного процесса в Российской Федерации: учебное пособие. – Н. Новгород, 2006. – С. 6, 7 и др.

218

Белов В.Е. Правовое регулирование размещения государственных заказов // Право и экономика. – 2005. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 24.

219

Указанные «барьеры», однако, можно было преодолеть. Как указывает К.В. Кузнецов, в Законе не содержалось информации о том, что «производственные мощности» (т. е. ресурсы и оборудование) должны быть использованы именно для производства продукции, закупаемой в ходе проводимого конкурса. «Иными словами, – пишет автор, – поставщику достаточно просто обладать какими-нибудь производственными мощностями. А они есть у любой компании, вне зависимости от профиля ее деятельности». Участие иностранных поставщиков также не ставилось автором под сомнение в связи с тем, что Закон не раскрывал понятия «экономическая целесообразность», в связи с чем она могла толковаться в очень широком диапазоне (см.: Кузнецов К.В. Указ. соч. – С. 23, 24).

220

Гребенщикова Я.Б. Указ. соч. – Абз. 46.

221

См.: Белов В.Е. Указ. соч. – Абз. 28.

222

Как ни странно, но даже со вступлением в силу Закона № 94-ФЗ, по мнению некоторых специалистов, Положение-305 не утратило силу. Как отмечают Д.Ю. Борисов и А.И. Гончаров, Положение-305 действует в части, не противоречащей Закону № 94-ФЗ (см.: Борисов Д., Гончаров А. Правовая природа денежного обеспечения заявки на участие в торгах, проводимых для государственных и муниципальных нужд // Хозяйство и право. – 2008. – № 1. – С. 102).

Вместе с этим представляется корректной позиция В.В. Витрянского, который считает, что в части, не противоречащей ГК и соответствующим федеральным законам, подлежит применению Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. (а не утвержденное им Положение) (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. – С. 113).

223

В Определении, в частности, указано: «Суд первой инстанции дал в решении правильную правовую оценку доводу, приведенному и в кассационных жалобах, о незаконном применении в решении Указа Президента Российской Федерации от 8 апреля 1997 года № 305, утвердившего Положение об организации закупки товаров, работ и услуг, который нельзя отнести к утратившим силу после принятия Федерального закона от 6 мая 1999 года № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд», поскольку в отличие от Указа Президента упомянутый Федеральный закон не регулирует простые способы закупок – запрос котировок и закупка у единственного заказчика и вопросы размещения заказов на закупку продукции для нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных образований» // СПС «КонсультантПлюс».

224

Так, например, согласно постановлению Госкомстата РФ от 3 июля 2003 г. № 67 «Об утверждении статистического инструментария для организации статистического наблюдения за внутренней и внешней торговлей на 2004 год» (п. 8 Кратких указаний по заполнению Формы № 1 – конкурс), главные распорядители средств федерального бюджета при размещении заказов на поставки товаров (работ, услуг) должны руководствоваться «Законом № 97-ФЗ» – в части проведения открытых (включая двухэтапные) и закрытых (включая двухэтапные) конкурсов, а также «Положением» – в части осуществления закупок способом запроса котировок и у единственного источника. Главные распорядители средств бюджетов субъектов Российской Федерации при размещении заказов на поставки товаров (работ, услуг) должны руководствоваться «Положением» // Вопросы статистики. – 2003. – № 10.

225

Белов В.Е. Указ. соч. – Абз. 35.

226

Закон № 94-ФЗ в литературе также называют «Законом о госзаказе» (см.: Осипов А. Цена важнее всего // ЭЖ-Юрист. – 2007. – № 23; СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 9), «Законом о закупках» (см.: Мадьярова А.В. О порядке размещения муниципальных заказов // СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 12) и др.

227

См.: Жук С.Е. Гражданско-правовое регулирование способов обеспечения исполнения государственного контракта: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2011. – С. 3; Моклаков А.А. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: комментарий к новому Закону // Право и экономика. – 2005. – № 11; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 17; Власов В.А. Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: некоторые аспекты правового регулирования // Муниципальная служба: правовые вопросы. – 2009. – № 3; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 39 и др.

228

См., например: Бордунова С. Об изменениях в Федеральном законе «О государственных закупках» // Право и экономика. – 2009. – № 1. – С. 10.

229

Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. IV.

230

Евраев М.Я., Писенко К.А. Основные направления развития законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов, а также законодательства об использовании ограниченных природных ресурсов в свете актуальных задач конкурентного реформирования отечественного законодательства и управления в сфере экономической деятельности // Финансовое право. – 2006. – № 8; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 88.

231

Смирнов В.И. Парадоксы целеполагания, или почему аукционам не место в общественных закупках // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 179.

232

Смирнов В.И. Ошибочные цели – ложный результат эффективности общественных закупок // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 144.

233

Примером такого международного договора является, например, Соглашение от 9 декабря 2010 г. «О государственных (муниципальных) закупках» между правительствами Республики Беларусь, Республики Казахстан, Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс».

234

Перова Г.С. Закон принят, вопросы возникли // СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 17.

Стоит заметить, что в Государственную Думу вносился законопроект, в котором предлагалось убрать ссылку на Гражданский кодекс из ст. 2 Закона № 94-ФЗ (см.: проект федерального закона № 489165-5 «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (внесен депутатом К.В. Бесчетновым). Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс»). В пояснительной записке к указанному законопроекту, в частности, было сказано, что «отношения, регулируемые 94-ФЗ, не могут регулироваться Гражданским кодексом Российской Федерации» (документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс»).

235

Так, например, согласно ст. 2 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» «законодательство об актах гражданского состояния состоит из настоящего Федерального закона, основывающегося на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Семейного кодекса Российской Федерации, и принимаемых в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации» (СЗ РФ. – 1997. – № 47. – Ст. 5340).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 16 апреля 2001 г. № 44-ФЗ «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей» «законодательство о государственном банке данных о детях основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Семейного кодекса Российской Федерации, федеральных законов в области информации, информатизации и защиты информации и состоит из настоящего Федерального закона и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации» (СЗ РФ. – 2001. – № 17. – Ст. 1643). Есть и другие примеры употребления подобных формулировок.

236

Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 107.

237

Хотя важно заметить, что «торги покупателя» в некоторых предусмотренных Законом № 94-ФЗ случаях «превращаются» в «торги продавца» (см. ч. 6.1 ст. 37, ч. 18 ст. 41.10, ч. 9 ст. 41.11 Закона).

238

Как отмечает К.В. Кузнецов, именно поэтому «в этом основополагающем законодательном акте нашли отражение лишь принципы и правила организации и проведения конкурса продавца, но не покупателя» (Кузнецов К.В. Указ. соч. – С. 20).

239

СЗ РФ. – 2006. – № 31 (ч. 1). – Ст. 3434.

240

См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28 декабря 2010 г. № 11017/10 по делу № А06-6611/2009 // ВВАС РФ. – 2011. – № 3; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 апреля 2009 г. № Ф04-2390/2009(5123-А45-23) по делу № А45-14065/2008-52/357 // СПС «КонсультантПлюс»; и др.

См. также: Шавылина Ю.А. Сложные вопросы применения Закона № 94-ФЗ, типичные ошибки: сравнение позиций ФАС, Минэкономразвития России и арбитражных судов // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 244—248.

241

Гапанович А.В. Сфера применения и пределы регулирования Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Право и экономика. – 2009. – № 8. – СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 71.

242

СЗ РФ. – 1999. – № 52. – Ст. 6460.

243

Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 29.

244

Беляева О.А. «Совершенствование» законодательства о размещении заказов для публичных нужд // Законодательство. – 2009. – № 11. – С. 18.

245

См.: Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М. 2011. – С. 13; Курц Н. Аукцион как способ размещения государственного (муниципального) заказа // Хозяйство и право. – 2010. – № 6. – С. 74, 75; Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. – СПб., 2002. – С. 211 (цит. по: Серветник А.А. Применение гражданско-правовых норм в обязательствах по поставке товаров для государственных нужд // Современное право. – 2005. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 31).

246

См., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 апреля 2011 г. по делу № А05-7592/2010; постановление ФАС Московского округа от 21 февраля 2011 г. № КА-А40/18239-10 по делу № А40-72994/10-111-380; постановление ФАС Поволжского округа от 8 февраля 2011 г. по делу № А65-7309/2010. Документы опубликованы не были // СПС «КонсультантПлюс». См. также: Савина С.В. Договор о проведении конкурса и юридический статус специализированной организации // Право и экономика. – 2006. – № 3; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 13 и след.

Как отмечает В.Е. Белов, «нормы Кодекса о заключении договора на торгах могут быть применимы к регулированию отношений в сфере размещения заказов, при этом, однако, их явно недостаточно для того, чтобы детально урегулировать происходящие процессы» (Белов В.Е. Указ. соч. – Абз. 22).

247

Так, например, нормы государственных заказов содержатся в законах о конкуренции Германии и Швеции (см.: Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 236 и 275 соответственно).

Как правило, Закон № 94-ФЗ российские специалисты относят к антимонопольному законодательству (см., например: Система госзакупок: на пути к новому качеству: докл. Гос. ун-та – Высшей школы экономики. – М., 2010. – С. 5). По нашему мнению, отнесение законодательства о размещении публичных заказов в России к антимонопольному законодательству объясняется не только содержанием рассматриваемых отношений, но и тесной связью между законами о размещении заказов и о защите конкуренции, а также возложением функций по контролю за размещением заказов на Федеральную антимонопольную службу. В то же время отметим, что в Японии, например, вопросы размещения государственных заказов регулируются преимущественно бюджетным законодательством, в частности законом о государственном бюджете (см.: Международный прокьюремент. – С. 252).

248

Гребенщикова Я.Б. Правовой механизм закупки товаров, работ, услуг для муниципальных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2008. – С. 12, 13.

249

См.: Красик А.В., Элькин Б.И. Положение о казенных подрядах и поставках. Пг., 1915. – С. 3—10 (цит. по: Яровой А.В. Поставка товаров для государственных нужд: дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2005. – С. 12).

250

См.: Шевченко Л.И. Указ. дис. – С. 263 и др. По мнению В.Е. Белова, полномочия «особого прерогативного характера», которыми наделены государственные заказчики, свидетельствуют «о комплексном характере правоотношений, складывающихся в указанной сфере» (см.: Белов В.Е. Участие Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, связанных с государственными заказами: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 7.

В то же время Н.Н. Заботина полагает, что «прерогативные» полномочия государственного заказчика и иные указанные ею обстоятельства «не могут свидетельствовать об административно-правовой, комплексной природе отношений по поставке товаров для государственных нужд, а также выступать в качестве критериев отграничения гражданских от административных правоотношений, так как перечисленные свойства и признаки присущи как административным, так и гражданским правоотношениям» (см.: Заботина Н.Н. Правовая природа правоотношений, возникающих в связи с заключением контрактов на поставку товаров для государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Волгоград, 2006. – С. 7).).

251

Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: дис. … канд. юрид. наук., – Ростов-н/Д, 2008. – С. 9.

252

Гребенщикова Я.Б. Указ. автореф. – С. 14.

253

Пермяков Л.Е. Указ. дис. – С. 10.

254

См.: Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. – М., 1997. – С. 25—29.

255

Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь // СПС «КонсультантПлюс».

256

О целесообразности включения в Уголовный кодекс РФ в качестве самостоятельных видов соучастников преступления (помимо исполнителя, организатора, подстрекателя и пособника) также «посредников» и «заказчиков» см.: Васюков В. Понятия посредника и заказчика // Законность. – 2006. – № 12; СПС «КонсультантПлюс».

257

СЗ РФ. – 1999. – № 9. – Ст. 1096.

258

СЗ РФ. – 1996. – № 49. – Ст. 5491.

259

Там же. – 1998. – № 30. – Ст. 3610.

260

Там же. – 2003. – № 50. – Ст. 4850.

261

См.: Распоряжение Минтранса России от 8 января 2004 г. № КР-1-р «О Положении о порядке разработки и введения в действие Инструкций по выполнению авиационных работ» // СПС «КонсультантПлюс».

262

См.: Постановление администрации городского округа Электросталь Московской области от 6 октября 2009 г. № 332/5 «Об утверждении Положения об организации транспортного обслуживания населения маршрутным автомобильным транспортом на территории городского округа Электросталь Московской области» // СПС «КонсультантПлюс».

263

См.: Постановление Правительства Москвы от 22 июля 2003 г. № 568-ПП «Об утверждении Временного положения о системе экологического аудита в городе Москве, Временного порядка проведения экологического аудита, критериев отнесения организаций города Москвы к числу рекомендованных для проведения экологического аудита» // СПС «КонсультантПлюс».

264

«Статья 2. Определения. Для целей настоящего Закона: …

b) «закупающая организация» означает:

i) Вариант I подпункта «i»

любой правительственный департамент, учреждение, орган или другую организацию или любое их подразделение, которое в данном государстве занимается закупками, за исключением…; (и)

Вариант II подпункта «i»

любой департамент, учреждение, орган или другую организацию («правительства» или любой другой термин, применяемый для обозначения национального правительства государства, принимающего настоящий Закон) или любое их подразделение, которое занимается закупками, за исключением…; (и)

ii) (государство, принимающее настоящий Закон, может включить в данный подпункт и, при необходимости, в последующие подпункты другие организации или предприятия или их соответствующие категории, которые должны быть включены в определение «закупающая организация»)».

265

Далее – Закон о закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд.

266

См.: Федеральный закон от 2 февраля 2006 г. № 19-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон от 2 февраля 2006 г. № 19-ФЗ).

267

Далее – Закон о поставках продукции для федеральных государственных нужд.

268

См. ст. 38 Федерального закона от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2004. – № 35. – Ст. 3607.

269

См.: Федеральный закон от 2 февраля 2006 г. № 19-ФЗ.

270

Там же.

271

См. ч. 1 ст. 65 Закона № 94-ФЗ.

272

См. п. 7 Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305.

273

В соответствии со ст. 4 Закона № 94-ФЗ бюджетные учреждения, в строгом смысле слова, являются не государственными (муниципальными) заказчиками, а «иными» заказчиками. При этом и государственные (муниципальные) заказчики, и «иные» заказчики именуются общим термином «заказчики». Принципиальных отличий в правовом статусе между государственными (муниципальными) заказчиками и «иными» заказчиками по Закону № 94-ФЗ нет. В связи с этим мы не видим необходимости в отдельном рассмотрении правового статуса «иных» заказчиков по Закону № 94-ФЗ. В то же время отметим, что бюджетные учреждения, выступающие участниками размещения заказов (поставщиками), обладают в соответствии с Законом № 94-ФЗ некоторыми «конкурентными преимуществами» (в частности, у них отсутствует обязанность по предоставлению обеспечения исполнения контракта, ч. 4 ст. 29, ч. 4 ст. 38, ч. 19 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ).

Подчеркнем, что бюджетные учреждения, согласно действующей редакции БК РФ, не относятся к категории получателей бюджетных средств.

274

Вопросам правосубъектности государственных органов (в том числе органов государственной власти), органов управления государственными внебюджетными фондами (Пенсионного фонда РФ, Фонда социального страхования РФ и Федерального фонда обязательного медицинского страхования), органов местного самоуправления, казенных и бюджетных учреждений уделено достаточно большое внимание в юридической литературе, в связи с чем мы не считаем необходимым подробное рассмотрение специфики правовых статусов указанных субъектов как таковых в рамках настоящей работы.

275

В связи с этим вызывает интерес идея введения института реестра государственных заказчиков. Как указывает А.С. Тихомиров, «наличие соответствующих реестров не только будет способствовать систематизации деятельности данных организаций в области размещения государственного и муниципального заказов, усиливать взаимодействие заказчиков, но и способствовать борьбе со злоупотреблениями в указанной области» (Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2009. – С. 19).

276

Под органами военного управления в специальной литературе понимают специально учрежденные государством военные органы, являющиеся составной частью органов государственной (исполнительной) власти и осуществляющие в Вооруженных Силах Российской Федерации военное управление – государственную исполнительную власть, выраженную в их исполнительно-распорядительных и государственно-властных полномочиях по целенаправленному воздействию на Вооруженные Силы для успешного и эффективного решения поставленных перед ними задач (см.: Комментарий к Дисциплинарному уставу Вооруженных Сил Российской Федерации. – М., 2000 (цит. по: Старцун В.Н. О компетенции органов военного управления в сфере социальной защиты граждан, уволенных с военной службы (или Куда обращаться бывшим военным по вопросам социальной защиты) // Право в Вооруженных Силах. – 2006. – № 9; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 13)).

Центральным органом управления Вооруженными Силами Российской Федерации является Министерство обороны Российской Федерации (См. п. 1 Положения о Министерстве обороны Российской Федерации, утв. указом Президента РФ от 16 августа 2004 г. № 1082 «Вопросы Министерства обороны Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2004. – № 34. – Ст. 3538).

Органами военного управления являются также, например, Инспекция государственного технического надзора Вооруженных Сил Российской Федерации (См. п. 2 Положения об Инспекции государственного технического надзора Вооруженных Сил Российской Федерации, утв. приказом Министра обороны РФ от 30 июня 2007 г. № 260. Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс»), Архивная служба Вооруженных Сил Российской Федерации (См. п. 2 Положения об Архивной службе Вооруженных Сил Российской Федерации, утв. приказом Министра обороны РФ от 6 октября 2004 г. № 290. Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс»), Управление по использованию воздушного пространства и управлению воздушным движением Министерства обороны Российской Федерации (См. п. 2 Положения об Управлении по использованию воздушного пространства и управлению воздушным движением Министерства обороны Российской Федерации, утв. приказом Министра обороны и директора Федеральной авиационной службы России от 15 января 1999 г. № 17/6. Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс») и др.

277

Основным общевойсковым оперативно-стратегическим территориальным объединением Вооруженных Сил РФ и военно-административной единицей является военный округ Вооруженных Сил РФ (См. п. 1 Положения о военном округе Вооруженных Сил Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 27 июля 1998 г. № 901 // СЗ РФ. – 1998. – № 31. – Ст. 3840).

К войсковым объединениям можно отнести Балтийский флот, Северный флот, Тихоокеанский Черноморский флот, Каспийскую флотилию (Китрова Е.В., Кузьмин В.А. Комментарий к Федеральному закону от 31 мая 1996 г. № 61-ФЗ «Об обороне» (постатейный) // СПС КонсультантПлюс. – 2008. – Абз. 1014).

278

К войсковым соединениям отнесены общевойсковые и иные армии, отдельные дивизии, бригады и другие подразделения армии и флота (см.: Китрова Е.В., Кузьмин В.А. Указ. соч.).

279

Воинские части в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 12 июля 1999 г. № 161-ФЗ «О материальной ответственности военнослужащих» (СЗ РФ. – 1999. – № 29. – Ст. 3682) определяются как «органы военного управления, объединения, соединения, воинские части, корабли, организации, военные образовательные учреждения профессионального образования, в которых в соответствии с законодательством Российской Федерации военнослужащие проходят военную службу».

В литературе под воинскими частями понимают полки, корабли, отдельные батальоны, отдельные военные и специальные комендатуры, учреждения (медицинские научные и другие), воинские части обеспечения деятельности войск (учебные, связи и другие), полигоны, учебные центры (см.: Китрова Е.В., Кузьмин В.А. Указ. соч. – Абз. 1016).

В то же время «под соединениями и воинскими частями внутренних войск понимаются органы военного управления соединений (дивизий и отдельных бригад), бригады, полки, отдельные батальоны, отдельные военные и специальные комендатуры, учреждения (медицинские научные и другие), воинские части обеспечения деятельности внутренних войск (учебные, связи и другие), полигоны, учебные центры, входящие в состав оперативно-территориальных объединений (округов, региональных командований, региональных управлений и других видов оперативно-территориальных объединений внутренних войск) или непосредственно подчиненные главнокомандующему внутренними войсками Министерства внутренних дел Российской Федерации» (См. п. 2 Общего положения о соединении и воинской части внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации, утв. приказом МВД России от 15 ноября 2003 г. № 884 // Российская газета. – 2003. – № 263. – 31 декабря).

280

Существует неопределенность при решении вопроса об обязанности Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее – ГК «Росатом») размещать заказы в соответствии с Законом № 94-ФЗ. Указанная корпорация осуществляет закупки в соответствии с Единым отраслевом стандартом закупок ГК «Росатом» (см.: Единый отраслевой стандарт закупок Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утв. приказом Генерального директора ГК «Росатом» от 29 июля 2009 г. // http://zakupki.rosatom.ru/?mode=CMSArticle&action=siteview&oid=68&returnurl=&node=af23). Причем система организации закупок, закрепленная в указанном Стандарте, существенно отличается от системы государственных (муниципальных) закупок по Закону № 94-ФЗ (например, Стандартом регламентировано применение способов размещения заказов, не предусмотренных Законом № 94-ФЗ).

Несмотря на то, что с 1 января 2012 г. закупки ГК «Росатом» должны осуществляться в соответствии с положениями Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», ясности в рассматриваемом вопросе не прибавляется. Это связано, прежде всего с тем, что в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (СЗ РФ. – 2007. – № 49. – Ст. 6078) эта государственная корпорация может наделяться по решению Правительства РФ функциям государственного заказчика в перечисленных случаях; в ст. 38 указанного Закона указано, что корпорация в переходный период «наделяется полномочиями по осуществлению функций государственного заказчика».

Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе» относит ГК «Росатом» к числу государственных заказчиков оборонного заказа (ст. 1 Закона).

Исходя из изложенного, мы рассматриваем ГК «Росатом» в качестве государственного заказчика по Закону № 94-ФЗ.

281

См., например: Типовое положение о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности дочернего общества открытого акционерного общества «Российские железные дороги», утв. распоряжением ОАО «РЖД» от 29 марта 2010 г. № 632р «О порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ и оказание услуг дочерними обществами ОАО «РЖД» // СПС «КонсультантПлюс»; Положение о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд открытого акционерного общества «Тепловая сервисная компания», утв. решением Совета директоров ОАО «ТСК» от 30 июня 2010 г. (протокол № 6/06-2010) // http://tsk-komi.ru/zakup/polozenie.

282

См.: Система госзакупок: на пути к новому качеству: докл. Гос. ун-та – Высшей школы экономики. – М., 2010. – С. 13.

283

См., например: Госзакупки: чужие здесь не ходят // Экономика и жизнь. – 2010. – С. 1.

284

Талапина Э.В. Государственная корпорация как новый субъект права // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2009. – № 2; СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 432.

285

Гриб В., Киташов Э. Интервью с Генеральным прокурором Российской Федерации, членом Президиума Ассоциации юристов России Ю.Я. Чайкой // Юридический мир. – 2010. – № 1. – С. 4—11.

286

См.: Система госзакупок: на пути к новому качеству. – С. 22.

Вместе с этим отметим, что исключение из сферы действия общего законодательства по государственным закупкам отдельных секторов экономики, традиционно являющихся естественными монополиями, как полагает А.А. Храмкин, является одним из направлений совершенствования нормативно-правовой базы Евросоюза в сфере публичных закупок (см.: Храмкин А.А. Международный опыт построения систем госзакупок // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 197).

Возможно, именно этим вызвано принятие Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», чем в очередной раз подчеркнуто раздельное нормативное регулирование государственных (муниципальных) закупок и закупок, осуществляемых государственными корпорациями, субъектами естественных монополий и некоторыми другими видами юридических лиц.

287

См.: Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 38, 39.

288

См.: Суханов Е.А. Правовая форма экономических отношений // Гражданское право России – частное право / отв. ред. В.С. Ем. – М., 2008. – С. 24.

289

Международный прокьюремент. – С. 442.

290

«Cons. St., Sez. VI, от 1 апреля 2000, n. 1885, SEA Aereoporti s.p.a., было делом относительно некоторой закупки, осуществляемой компанией… которая управляла двумя главными аэропортами (Linare и Malpensa), обслуживающими город Милан. Consiglio di Stato постановил, что компания должна была заключить свой контракт, следуя установленной процедуре закупки, так как 99% ее акций принадлежали муниципалитету и областным властям Милана» (Международный прокьюремент. – С. 443).

291

http://www.zakon.kz/141138-zakon-respubliki-kazakhstan-ot-21.html

292

Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан. – 2006. – № 3. – Ст. 158.

293

http://tender.gov.az/ProcurLawRussian001.html

294

См. п. 2 Указа Президента Республики Беларусь от 17 ноября 2008 г. № 618 «О государственных закупках в Республике Беларусь» // http://www.president.gov.by/press64932.html#doc

295

См.: Международный прокьюремент. – С. 281, 282.

296

СЗ РФ. – 2009. – № 1. – Ст. 15.

297

Некоторые специалисты высказывают крайне негативное отношение к указанной норме Закона о защите конкуренции. Так, по мнению К.А. Перова, необходимо «убрать из Закона-135 специальные нормы, посвященные размещению заказов на финансовые услуги, поскольку никакого серьезного обоснования данные нормы не имеют, но устанавливают ряд бессмысленных препятствий и ограничений при размещении таких заказов» (Перов К.А. Размещение заказов на оказание финансовых услуг: проблемы нормативного регулирования, практика размещения заказов // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 132).

298

Так, в постановлении главы городского округа г. Рыбинск от 26 февраля 2007 г. № 19 «О проведении обязательного аудита и выборе аудиторской организации» сказано, что «в отношении размещения заказов на аудиторские услуги применяется только порядок (процедура) размещения заказа, установленный Федеральным законом № 94-ФЗ. При этом муниципальный контракт не заключается. Муниципальные предприятия по результатам размещения заказа от своего имени заключают договор с победителем и являются заказчиками этих услуг» // СПС «КонсультантПлюс».

См. также: Распоряжение Департамента имущества г. Москвы от 25 декабря 2009 г. № 4086-р «Об утверждении примерной документации по размещению заказа на право заключения контракта на оказание услуг по аудиту годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности унитарных предприятий города Москвы» (утратило силу) и др. // СПС «КонсультантПлюс».

299

В постановлении ФАС Поволжского округа от 10 сентября 2010 г. по делу № А72-17634/2009 указано, что ОАО «Санаторий «Итиль», разместившее заказ на проведение аудита, «является не государственным заказчиком, а самостоятельной коммерческой организацией, удовлетворяющей свои потребности в аудите в рамках обычной хозяйственной деятельности» // СПС «КонсультантПлюс».

См. также: Постановление ФАС Поволжского округа от 12 августа 2010 г. по делу № А06-8047/2009 и др. // СПС «КонсультантПлюс».

300

См., например: Решение Управления ФАС России по Хабаровскому краю от 6 сентября 2010 г. № 67 // СПС «КонсультантПлюс».

301

В связи с этим представляется ошибочным указание на возможность заключения государственными заказчиками государственных контрактов (подчеркнем, не иных договоров) от своего имени. К сожалению, такие указания встречаются на практике (см., например: приказ Фонда социального страхования РФ от 17 сентября 2007 г. № 219 «Об уполномочивании Государственных учреждений – региональных отделений Фонда социального страхования Российской Федерации на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» // СПС «КонсультантПлюс»).

302

См.: Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. – М., 1981. – С. 143; Дойников И.В. Государственное предпринимательство: учебник. – М., 2000. – С. 177; Колесников И.В. Государство, государственный орган, государственный заказчик – кто является стороной государственного контракта? // Право и политика. – 2007. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 19 и др.

По мнению Ю.Н. Андреева, публично-правовое образование в гражданско-правовых отношениях «выступает как бы юридическим лицом» (см.: Андреев Ю.Н. Участие государства в гражданско-правовых отношениях. – СПб., 2005. – С. 21, 32).

303

Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 11.

304

Наряду с государственными (муниципальными) заказчиками, в соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона № 94-ФЗ допускается образование так называемых уполномоченных органов, которые осуществляют функции по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков. Уполномоченными органами могут быть федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления. Уполномоченные органы осуществляют функции, определенные решением об их создании, за исключением подписания государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков. При этом государственные или муниципальные контракты, а также гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений подписываются соответствующими заказчиками. Порядок взаимодействия уполномоченного органа и заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого уполномоченного органа.

Уполномоченным органом – федеральным органом исполнительной власти – является, например, Федеральное агентство по поставкам вооружения, военной и специальной техники и материальных средств (См. п. 1 Положения о Федеральном агентстве по поставкам вооружения, военной и специальной техники и материальных средств, утв. Указом Президента РФ от 14 мая 2010 г. № 589 // СЗ РФ. – 2010. – № 20. – Ст. 2435).

Уполномоченным органом уровня субъекта РФ является, например, Департамент города Москвы по конкурентной политике (Тендерный комитет) (см. п. 1 постановления Правительства Москвы от 13 декабря 2005 г. № 1030-ПП «О совершенствовании порядка размещения государственного заказа» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. – 2006.– № 4. – 18 января).

Примером уполномоченного органа муниципального уровня является муниципальное образование городского округа «Сыктывкар» (См. п. 1 постановления администрации МО ГО «Сыктывкар» от 12 марта 2010 г. № 3/1268 «Об утверждении регламента работы органа местного самоуправления МО ГО «Сыктывкар», уполномоченного на осуществление функций по размещению муниципального заказа для нужд муниципальных заказчиков МО ГО «Сыктывкар». Опубликовано не было // СПС «КонсультантПлюс»).

305

В соответствии со ст. 6 Закона № 94-ФЗ специализированная организация – это юридическое лицо, привлекаемое заказчиком или уполномоченным органом на основе контракта или гражданско-правового договора для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона.

Специализированные организации привлекаются для выполнения так называемой «черновой» работы: разработки конкурсной документации или документации об аукционе, опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе и др. Как отмечают специалисты, для выполнения указанных функций заказчики могут обращаться не только к специализированным организациям, но и к физическим лицам (в том числе индивидуальным предпринимателям), являющимся профессионалами в организации закупок, поскольку Закон № 94-ФЗ не содержит такого запрета (см.: Борисов Д.Ю., Гончаров А.И. Торги: привлечение специализированной организации // Цивилист. – 2008. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 60).

Л.В. Андреева отмечает, что специальных требований к специализированным организациям законодательством не установлено, в связи с чем любое юридическое лицо может быть привлечено к деятельности по размещению заказов (см.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 117, 126). В связи с отсутствием особых законодательных требований к такому виду деятельности, как организация и проведение торгов, по мнению О.А. Беляевой, следует вообще отказаться от использования термина «специализированная организация» (см.: Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – М., 2010. – С. 290).

Специализированная организация осуществляет переданные ей функции от имени заказчика или уполномоченного органа. При этом права и обязанности возникают непосредственно у заказчика или уполномоченного органа. Последние несут солидарную ответственность за вред, причиненный физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации, совершенных в пределах переданных ей полномочий.

Выбор специализированной организации осуществляется путем размещения заказа в соответствии с Законом № 94-ФЗ. При этом, как указывает О.А. Беляева, отношения со специализированной организацией оформляются посредством заключения договоров поручения, комиссии, возмездного оказания услуг, агентского договора, а также различного рода смешанных договоров, содержащих в себе отдельные элементы поручения на организацию и проведение торгов (см.: Беляева О.А. Антимонопольные требования к торгам // Закон. – 2008. – № 2. – С. 56).

Проблемам правового статуса специализированных организаций уделено достаточно большое внимание в специальной литературе (см.: Воробьева О.М., Кошелева В.В. Правовой статус и проблемы привлечения специализированных организаций при размещении государственных и муниципальных заказов // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 44—58; Ершов О.Г. Торги подряда в строительстве для государственных нужд сквозь призму антикоррупционного законодательства // Налоги (газета). – 2009. – № 40; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 23—25; Перова Г.С. Закон принят, вопросы возникли // Подготовлен для системы КонсультантПлюс. – 2005; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 44—45; Сахабутдинова Д.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2007. – С. 97; Сергачева О.А. Пробелы в законодательстве о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд и пути их преодоления // Российская юстиция. – 2008. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 36—42 и др.).

306

Комиссии по размещению заказов могут быть конкурсными, аукционными, котировочными (в зависимости от применяемого способа размещения заказа) либо едиными (осуществляющими функции всех указанных). Число членов комиссии должно быть не менее чем пять человек. Комиссия правомочна осуществлять свои функции, если на ее заседании присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа ее членов. Принятие решения членами комиссии путем проведения заочного голосования, а также делегирование ими своих полномочий иным лицам не допускается (ст. 7 Закона № 94-ФЗ).

307

На «особые требования к субъектному составу», в том числе к заказчику, при размещении государственного оборонного заказа указывают, в частности, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – М., 2008. – С. 180).

308

Так, например, А.Г. Тищенко, считает, что «статус заказчика, размещающего государственный оборонный заказ, и статус заказчика, размещающего заказ на поставку компьютерной техники для нужд сельских школ, ничем не отличаются» (см.: Тищенко А.Г. О некоторых проблемах размещения государственного оборонного заказа // Право в Вооруженных Силах. – 2006. – № 6; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 16).

309

См.: пункт 1 Положения о Федеральном агентстве по государственным резервам, утв. постановлением Правительства РФ от 23 июля 2004 г. № 373 // СЗ РФ. – 2004. – № 31. – Ст. 3263.

310

СЗ РФ. – 2006. – № 44. – Ст. 4602.

311

О совместных торгах как возможном инструменте ограничения конкуренции пишут, в частности, Г.В. Коломыц и П.И. Снисаренко (см.: Коломыц Г.В., Снисаренко П.И. Проведение совместных торгов: практика и проблемы // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 307—311).

312

Пятков Д.В. Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в гражданских правоотношениях: на примере разграничения публичной собственности. – СПб., 2003. – С. 61.

313

Там же. – С. 70.

314

См.: Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. – М., 2007; Он же. Еще раз о юридическом лице публичного права // Журнал российского права. – 2006. – № 5; СПС «КонсультантПлюс»; Он же. Юридическое лицо публичного права // Журнал российского права. – 2005. – № 5; СПС «КонсультантПлюс» и др.

315

См.: Юридические лица публичного права в доктрине и практике России и зарубежных стран / П.Д. Баренбойм, В.И. Лафитский, Л.К. Терещенко / под ред. В.П. Мозолина, А.В. Турбанова. – М., 2011.

316

См.: Косякова Н.И. Юридические лица и межотраслевые связи // Предпринимательское право. – 2008. – № 4. – С. 11—18.

317

См.: Чантурия Л.Л. Юридические лица публичного права: их место в гражданском праве и особенности правового регулирования // Государство и право. – 2008. – № 3. – С. 38—45.

318

См.: Суханов Е.А. О Концепции развития законодательства о юридических лицах // Журнал российского права. – 2010. – № 1. – С. 5—12; Он же. Опасные юридические лица // ЭЖ-Юрист. – 2008. – № 47; СПС «КонсультантПлюс» и др.

319

См.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 94.

320

См.: Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2011. – С. 18.

321

Очевидно, что законодатель начинает придавать этому значение. Напомним, что Закон об аудиторской деятельности говорит именно о «доле государственной собственности» в уставном (складочном) капитале организации как одном из основных критериев отнесения этой организации к субъектам, которые должны заключать договор на проведение обязательного аудита по итогам размещения заказа путем проведения торгов в форме открытого конкурса в порядке, предусмотренном с Законом № 94-ФЗ (п. 4 ст. 5 Закона об аудиторской деятельности).

322

Заметим, что по этому вопросу противоположной точки зрения придерживается В.Е. Белов. По его мнению, «существенное расширение перечня государственных заказчиков по сравнению с ранее действующим законодательством за счет отнесения к данной категории всех получателей бюджетных средств представляется неоправданным и нецелесообразным по ряду причин». Во-первых, как указывает автор, это привело к «принижению значимости института государственных заказов», поскольку закупка «канцелярских принадлежностей на относительно небольшую сумму» теперь также относится к государственному заказу. Во-вторых, для значительной части получателей бюджетных средств «выполнение функций государственного заказчика может быть отнесено к разряду несвойственных им функций». В-третьих, «у отдельных получателей бюджетных средств… зачастую отсутствует заинтересованность, достаточная мотивация для качественного выполнения функций заказчика». В-четвертых, к выполнению функций по размещению заказов «в отдельных случаях привлекаются лица, не обладающие необходимыми знаниями и умениями в данном виде деятельности» (см.: Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2011. – С. 149, 150).

Обозначенные В.Е. Беловым проблемы, имеющие отношение к сфере государственных (муниципальным) закупок, по нашему мнению, не могут являться основанием для сокращения перечня субъектов, выступающих государственными (муниципальными) заказчиками. В данном вопросе важно не смешивать понятия «государственный (муниципальный) заказчик» и «организатор закупок». Последним, как мы знаем, может выступать и не заказчик, а, например, уполномоченный орган. «Черную» же работу по составлению документов при размещении заказов может выполнять специализированная организация. Указанные В.Е. Беловым проблемы должны решаться путем построения в каждом конкретном учреждении эффективной закупочной системы: путем привлечения соответствующих специалистов, проведения совместных торгов (о чем, кстати, пишет сам автор) и проч., а не посредством выведения из-под действия Закона о размещении заказов большого количества хозяйствующих субъектов.

323

Похожим образом определяется термин «поставщик (подрядчик)» в Законе Республики Таджикистан от 3 марта 2006 г. № 168 «О государственных закупках товаров, работ и услуг» (Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан. – 2006. – № 3. – Ст. 158). В соответствии с п. 5 ст. 3 указанного Закона «поставщиками (подрядчиками)» в государственных закупках именуются «юридические и физические лица, вступающие в отношения с закупающей организацией в качестве потенциальной либо конкретной стороны в договоре о закупках».

324

Такое же определение – но не «участника размещения заказов», а «потенциального поставщика» – содержится в ст. 1 Соглашения от 9 декабря 2010 г. «О государственных (муниципальных) закупках» между Правительствами Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс».

325

Утратила в силу в связи с принятием Федерального закона от 21 апреля 2011 г. № 79-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Российская газета. – 2011. – № 5466. – 27 апреля.

326

Л.В. Андреева называет этого субъекта претендентом: «Имея намерение стать поставщиком товаров для государственных нужд, претендент проходит определенные стадии изменения своего статуса: участник размещения заказа – участник конкурса (аукциона, запроса котировок) – победитель конкурса (аукциона, запроса котировок) – поставщик товаров для государственных нужд» (Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 121).

Стоит заметить, что термин «претендент» активно употреблялся как раз вместо термина «участник размещения заказа» в нормативных актах, применяемых до вступления в силу Закона № 94-ФЗ (см., например: Положение о подрядных торгах в Республике Адыгея, утв. постановлением Кабинета Министров Республики Адыгея от 23 апреля 1996 г. № 149 (утратило силу); Положение о порядке размещения муниципального заказа Ступинского района на закупки и поставки товаров, выполнение работ и оказания услуг для муниципальных нужд Ступинского района, утв. решением Совета депутатов Ступинского района Московской области от 23 декабря 2002 г. № 325/23 (утратило силу) // СПС «Консультант-Плюс»). Помимо термина «претендент» в законах субъектов РФ также активно использовалось понятие «соискатель заказа» (см., например: Закон Томской области от 10 апреля 2001 г. № 19-ОЗ «Об областном государственном заказе» (утратил силу), Закон Ярославской области от 30 сентября 1996 г. № 14-з «О государственном заказе Ярославской области» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс»).

В указанном значении понятие «претендент» используется в настоящее время в локальных актах некоторых частных организаций (см., например: Типовое положение о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности дочернего общества ОАО «РЖД», утв. распоряжением ОАО «РЖД» от 29 марта 2010 г. № 632р // СПС «КонсультантПлюс»).

В значении «участник размещения заказа» термин «претендент» употребляется в законодательствах некоторых зарубежных стран. Так, например, в соответствии со ст. 2 Закона Азербайджанской Республики от 27 декабря 2001 г. № 245-IIГ «О государственных закупках» претендент – это юридическое или физическое лицо либо объединение юридических лиц, представившие предложение на основе условий тендера и внесшие плату за участие в тендере (http://tender.gov.az/ProcurLawRussian001.html).

327

Если не принимать во внимание законы о внесении изменений в другие законы.

328

СЗ РФ. – 2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 1.

329

В соответствии со ст. 1 Закона об оборонном заказе головной исполнитель оборонного заказа – это организация, заключившая государственный контракт с государственным заказчиком на поставки продукции (работ, услуг) по оборонному заказу и оформляющая договоры с исполнителями оборонного заказа на поставки продукции (работ, услуг); исполнитель оборонного заказа – это организация, участвующая в выполнении оборонного заказа на основе контракта с государственным заказчиком или головным исполнителем (исполнителем).

330

К такому выводу автор приходит, видимо, на основании ст. 5 Закона о государственном материальном резерве, согласно которой «ежегодный объем накопления материальных ценностей в государственном резерве планируется в составе государственного оборонного заказа в пределах средств, предусматриваемых на эти цели в федеральном бюджете на текущий финансовый год».

331

Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 263.

332

Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 263, 264.

333

В то же время в соответствии со ст. 5 Закона о конкурсах 1999 г. организатор конкурса вправе был установить любые дополнительные требования к участникам конкурса, что, как указывает С. Васильев, «неизбежно создавало ситуацию неопределенности, а порой и чиновничьего произвола» (Васильев С. Госпоставкам – зеленую улицу (о законодательных изменениях в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд) // Бизнес-адвокат. – 2006. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 26).

334

См., например: Жариков К.А. Где экономия, а где игра цифр // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 100.

Отметим, что совсем недавно Президент РФ поставил задачу снижения доли посредников в экономике России, имея в виду прежде всего сферу государственных закупок (см.: Госзакупки: чужие здесь не ходят // Экономика и жизнь. – 2010. – № 4 (9320). – С. 1, 2).

335

По вопросу об участии некоммерческих организаций в рассматриваемых отношениях весьма интересной, но в то же время спорной представляется точка зрения Л.И. Шевченко: «Не исключая возможности для некоммерческих организаций заниматься предпринимательской деятельностью, отвечающей целям их создания, следует отрицательно отнестись к факту признания их субъектами договорных отношений на стороне поставщика. Во-первых, предпринимательская деятельность в этой сфере должна осуществляться на профессиональной основе субъектами либо специализирующимися на производстве соответствующих товаров и их поставке, либо профессионально занимающимися их закупками. Во-вторых, осуществление такой коммерческой деятельности, имеющей постоянный, систематический характер трудно совместить с целями деятельности указанных юридических лиц: социальными, научными, благотворительными, совместного исповедания и распространения веры и т. п. В-третьих, для осуществления предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли некоммерческие юридические лица могут создавать хозяйственные общества» (Шевченко Л.И. Проблемы формирования договорных отношений поставки в условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики: дис. … докт. юрид. наук. – Кемерово, 2001. – С. 108).

По мнению Д.Н. Сахабутдиновой, участие подобных субъектов в торгах «предопределяет непредпринимательскую характеристику торгов» (Сахабутдинова Д.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2007. – С. 39).

336

На это обстоятельство, в частности, обращает особое внимание С.В. Савина (см.: Савина С.В. Основные новеллы в законодательном регулировании проведения конкурсов при размещении государственных и муниципальных заказов // Предпринимательское право. – 2006. – № 2; СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 32).

337

Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» / отв. ред. А.А. Храмкин. – М., 2008. – С. 22. (цит. по: Федоров А.А. К вопросу о приобретении статуса участника размещения заказа // Юрист. – 2010. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 48, 50).

338

См.: Шаров В.А. Госзаказ. Правоприменение. Проблема единообразия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 101.

339

Так, например, статус участника размещения заказа не приобретает «автоматически» лицо, подавшее запрос в адрес заказчика, поскольку это обстоятельство «не подтверждает совершение обществом каких-либо действий, направленных на участие в торгах» (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 октября 2010 г. по делу № А69-615/2010 // СПС «Консультант-Плюс»). Также не может свидетельствовать о намерении участвовать в торгах «само по себе обжалование действий государственного заказчика в антимонопольный орган» (постановление ФАС Поволжского округа от 17 июня 2010 г. по делу № А06-6165/2009 // СПС «КонсультантПлюс»). Таким образом, говорить о том, что любые «могущие принять участие в размещении заказа» физические и юридические лица являются участниками размещения заказа, представляется неверным.

340

Одно из судебных решений, подтверждающих подобное понимание термина «участник размещения заказа», цитирует И.Э. Волова: «Из содержания изложенной нормы следует, что участник размещения заказов – это лицо, подавшее заявку на участие в торгах» (Волова И.Э. Споры, связанные с применением Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Закон. – 2007. – № 7. – С. 113). Заметим, однако, что далее по тексту автор не поддерживает указанную точку зрения о круге субъектов, являющихся участниками размещения заказов.

341

См.: постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2009 г. № 17АП-2591/2009-АК по делу № А60-40456/2008; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 4 октября 2006 г. № Ф08-4902/2006 по делу № А53-2800/2006-С5-47 и др. // СПС «КонсультантПлюс».

342

См.: Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) // СПС Консультант-Плюс. – 2008. – Абз. 288; Федоров А.А. Указ. соч. – Абз. 48 и др.

343

Как указывает автор, если придерживаться указанной позиции, то «пара любителей подачи жалоб в территориальные органы ФАС сможет легко блокировать работу любой комиссии, подавая три-четыре жалобы ежедневно» (Там же. – С. 101, 102).

344

Шумилов А. Кого можно считать участником размещения заказа? // Корпоративный юрист. – 2007. – № 6; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 21, 22.

345

Шаров В.А. Указ. соч. – С. 101.

346

Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 122.

347

См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 сентября 2009 г. по делу № А33-2420/09 // СПС «КонсультантПлюс».

Заметим, что, например, на Украине для получения статуса «участника процедуры закупки» также следует совершить определенные юридически значимые действия. В соответствии с п. 33 ст. 1 Закона Украины от 1 июня 2010 г. № 2289-VI «Об осуществлении государственных закупок» «участниками процедуры закупки» признаются физические лица (в том числе предприниматели) и юридические лица, которые письменно подтвердили намерение принять участие в закупке и (или) подали соответствующее предложение (конкурсное, ценовое и т. д.).

348

См.: Определение ВАС РФ от 24 декабря 2009 г. № ВАС-16751/09 по делу № А46-6690/2009 // СПС «КонсультантПлюс».

349

См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 сентября 2010 г. по делу № А29-13471/2009 // СПС «КонсультантПлюс».

350

См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 13 мая 2010 г. по делу № А12-20820/2009 // СПС «КонсультантПлюс».

351

Федоров А.А. Указ. соч. – Абз. 75.

Заметим, что об «участниках» и «потенциальных участниках» размещения заказа пишет также И.Э. Волова, при этом, однако, не проводя между ними каких-либо различий: «По смыслу ст. 8 Закона о закупках поставщик становится участником размещения заказа с момента публикации (размещения на сайте) извещения о проведении торгов. С указанного момента и до даты подачи предложения (заявки) на участие в конкурсе (аукционе) поставщик, имеющий намерение претендовать на заключение государственного (муниципального) контракта, является потенциальным участником размещения заказа, поскольку он может подать или не подать предложение (заявку) на участие в торгах» (Волова И.Э. Указ. соч. – С. 114).

352

См., например: Постановление ФАС Московского округа от 30 сентября 2010 г. № КА-А40/11145-10 по делу № А40-146538/09-153-934 // СПС «КонсультантПлюс».

353

См.: Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 123.

А.Н. Кайль в связи с этим отмечает, что «участником размещения заказа признается любое лицо, в том числе то, которому не направлялся запрос котировок и которое еще не подало котировочную заявку» (Кайль А.Н. Указ. соч. – Абз. 288).

354

Конституция Российской Федерации, принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г. // Российская газета. – 1993. – 25 декабря. – № 237.

355

С.В. Савина называет указанные требования также «факультативными» (см.: Савина С.В. Указ. соч. – Абз. 31).

356

Более высокие требования установлены для «участников размещения заказа для участия в предварительном отборе» при «размещении заказа путем запроса котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера» (см. ч. 1 ст. 50 Закона № 94-ФЗ).

357

См.: Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 454.

358

В данном случае речь идет о требованиях, предусмотренных п. 2—4 ч. 1, ч. 2.1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ.

359

Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 125.

360

Плахин А.А. Защита коммерческих и иных законных интересов участников размещения государственных и муниципальных заказов. Новые тенденции в законодательстве // Предпринимательское право: вызовы времени. Научные труды кафедры предпринимательского права. – Выпуск 1 / под общ. ред. д. ю. н., проф. Олейник О.М., Фогельсона Ю.Б. – М., 2009. – С. 304.

361

См.: http://www.hse.ru/data/2011/02/22/1208565984/proekt2_koncepcii_fks_1405_vnesenniy_v_pravitelstvo.pdf

362

В настоящее время эти требования к указанным участникам размещения заказа установлены постановлением Правительства РФ от 28 декабря 2006 г. № 813 «О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. – 2007. – № 1 (ч. 2). – Ст. 269.

Отметим, что предоставление Правительству РФ права устанавливать указанные требования к участникам размещения заказа не согласуется с ч. 2 ст. 8 Закона № 94-ФЗ, согласно которой участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных федеральным законом (на это обстоятельство обращало внимание Правовое Управление Аппарата Государственной Думы ФС РФ еще в процессе рассмотрения проекта Закона о размещении заказов, см. заключение Правового Управления Аппарата Государственной Думы ФС РФ от 22 октября 2004 г. № 2.2-1/3460 «По проекту Федерального закона № 84971-4 «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (I чтение) // СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 20).

Стоит добавить, что некоторые специалисты негативно относятся к отсутствию возможности установления иных критериев к участникам размещения государственного оборонного заказа. Так, например, по мнению А.Г. Тищенко, остается открытым «ответ на вопрос, каким образом будет найден «правовой компромисс» между требованиями Закона о недопустимости иных требований к участникам размещения заказа (ч. 4 ст. 11), а также о недопустимости отказа в допуске к участию в торгах по иным основаниям (кроме указанных в ч. 1 ст. 12 Закона) и объективной необходимостью допуска к размещению государственного оборонного заказа поставщиков (исполнителей), деятельность которых действительно будет соответствовать интересам обороны страны и безопасности государства» (Тищенко А.Г. О некоторых проблемах размещения государственного оборонного заказа // Право в Вооруженных Силах. – 2006. – № 6; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 26).

363

Как ни странно, но даже эти немногочисленные случаи, в которых Законом № 94-ФЗ допускается установление «квалификационного критерия» к поставщикам, по мнению некоторых авторов, ведут «к искусственному ограничению участия в торгах и ограничению конкуренции», что «можно рассматривать как предпосылку развития коррупции» (см.: Ершов О.Г. Торги подряда в строительстве для государственных нужд сквозь призму антикоррупционного законодательства // Налоги (газета). – 2009. – № 40; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 26).

364

Утверждено распоряжением ОАО «РЖД» от 29 марта 2010 г. № 632р // СПС «КонсультантПлюс».

365

См.: Лысаковский Г.А. Гармонизация правового регулирования закупок для государственных нужд в Республике Беларусь и Российской Федерации в рамках создания единого экономического пространства // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 320.

366

См. п. 4—6 и др. Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (утратило силу), утв. указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд».

367

См.: Международный прокьюремент. – С. 258.

368

Там же. – С. 450.

369

См. ст. 16 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок».

370

Ю.А. Зданович, к примеру, предлагает «исключить допуск к участию в тендерах фирм, которые находятся на рынке менее двух лет» (Зданович Ю.А. Проблемы применения Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Право в Вооруженных Силах. – 2009. – № 10; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 40).

371

См.: Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2007. – № 31. – Ст. 4006; Федеральный закон от 22 июля 2008 г. № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2008. – № 30 (ч. 1). – Ст. 3615; и др.

372

См. ст. 15 Закона № 94-ФЗ.

373

Е.В. Шадрина отмечает, что в Казахстане предусмотрен не только предквалификационный отбор поставщиков, но и «постквалификация победителя» (Шадрина Е.В. Сравнительная характеристика систем государственных закупок республик Казахстан, Азербайджан и Киргизия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 10. – С. 116).

374

См.: Яковенко Ж.В. Оценка эффективности размещения заказов: социальные и экономические риски от скрытой несостоятельности потенциальных исполнителей заказов // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 310.

375

В России под «рейдерством» традиционно понимают незаконный захват чужой собственности (см.: Мусаелян М.Ф. Об уголовно-правовой борьбе с рейдерством // Адвокат. – 2010. – № 3; Рыбакова Е.А. Предупреждение рейдерских захватов вузов // Юридическое образование и наука. – 2008. – № 4; и др.).

Под «конкурсным» же «рейдерством» в литературе и на практике, как правило, имеют в виду всевозможные случаи недобросовестного поведения хозяйствующих субъектов, которые принимают участие в размещении заказов без цели их исполнения. Как правило, участие таких субъектов («конкурсных рейдеров») в торгах (запросе котировок) направлено на получение авансового платежа (с последующим «исчезновением» «конкурсного рейдера») либо шантаж заказчика и (или) победителя торгов для получения каких-либо материальных или нематериальных выгод.

Заметим, что помимо «конкурсного рейдерства» в специальной литературе рассматриваются и иные виды «рейдерства» в сфере публичных закупок. Так, например, выделяют «закупочное рейдерство», заключающееся в необоснованном затягивании или ускорении процесса размещения заказа (см.: Корепанова-Камская Д.С. Принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения как возможный риск прокьюремента // Законодательство. – 2010. – № 6. – С. 77).

На различия в понимании явления «рейдерства» в России и за рубежом указывают А.В. Габов и А.Е. Молотников (см.: Габов А.В., Молотников А.Е. Рейдерство как правовое явление // Законодательство. – 2009. – № 7. – С. 80—87).

376

Любопытно заметить, что «заинтересованные лица» наделены лишь правами, обязанностей для «заинтересованных лиц» Гражданским кодексом РФ или Законом № 94-ФЗ не установлено. Обязанности предусматриваются персонально у заказчиков, участников размещения заказа, членов конкурсных комиссий и других субъектов, которые могут быть «заинтересованными лицами». В связи с этим представляет интерес предложение о введении ответственности «для всех заинтересованных лиц размещения государственного заказа» (см.: Предложения Координационного совета по антикризисным мерам в государственных закупках // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 27).

377

См. п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 101 // Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 4.

378

Савельев А.Б. Некоторые проблемы признания недействительным размещения государственного (муниципального) заказа, проводимого в форме торгов // Юрист. – 2008. – № 7; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 38.

379

Сахабутдинова Д.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2007. – С. 10.

380

См.: Плахин А.А. Защита коммерческих и иных законных интересов участников размещения государственных и муниципальных заказов. Новые тенденции в законодательстве // Предпринимательское право: вызовы времени. Научные труды кафедры предпринимательского права. – Выпуск 1 / под общ. ред. д. ю. н., проф. Олейник О.М., Фогельсона Ю.Б. – М., 2009. – С. 301, 302.

381

См.: Беляева О.А. Антимонопольные требования к торгам // Закон. – 2008. – № 2. – С. 58.

По нашему мнению, антимонопольные органы не являются собственно «заинтересованными лицами». Вряд ли можно утверждать, что права и интересы этих органов могут быть восстановлены при удовлетворении предъявляемых ими исков о признании торгов недействительными. Указанные органы являются не «заинтересованными лицами», а государственными органами, обладающими компетенцией на предъявление соответствующих требований. Озвученная позиция находит подтверждение при обращении к тексту Закона № 94-ФЗ, в котором заинтересованные лица и антимонопольные органы перечисляются через разделительный союз «или» (см. ч. 5 ст. 10, п. 3 ч. 9 ст. 17, ч. 3 ст. 57 Закона № 94-ФЗ).

382

Случаи, в которых участник размещения заказа признается уклонившимся от заключения контракта, прямо предусмотрены в ч. 12 ст. 25, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 29, ч. 12 ст. 35, ч. 6 ст. 36, ч. 13 ст. 37, ч. 1 ст. 38, ч. 11 ст. 41.12, ч. 6 ст. 46, ч. 6 ст. 47, ч. 37 ст. 65 Закона № 94-ФЗ.

383

Заметим, что в России недобросовестные поставщики не допускались к казенным заказам и в XVIII—XIX вв. В то же время, как указывал К.П. Победоносцев, ограничения на участие в публичных закупках распространялись также и на других субъектов: «Ограничениям в подрядном праве подвергаются: 1) Евреи, поскольку стеснены в месте жительства; эти стеснения, впрочем, почти утратили свое значение с облегчением записки евреев в 1-ю гильдию. 2) Лица, опубликованные, по судебному приговору, в неисправности по прежним договорам с казною, не допускаются к подрядам. По военному ведомству устраняются от торгов подрядчики неисправные, допустившие до взыскания чужие залоги или поручителей, не исполнившие казенного дела. Имена их объявляются по всему ведомству распоряжением Военного Совета (Пол. Воен. Загот. 30, 31). 3) Запрещается чиновникам, равно как и выборным от купечества членам тех мест, в коих казенные предприятия или торги производятся, входить в подряды как своим именем, так и именем жен своих (Пол. Казен. Подр., ст. 7, 10, 11 и прим.)» // Победоносцев К.П. Курс гражданского права. – Ч. 3 Договоры и обязательства. – (Классика российской цивилистики). – М., 2003. – С. 419.

Также некоторые ограничения на участие в публичных заказах в указанный период распространялись на казаков и крестьян (см.: Российское законодательство X—XX веков. – Т. 6. Законодательство первой половины XIX века / под общ. ред. О.И. Чистякова. – С. 306 (цит. по: Горбунова Л.В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – Самара, 2003. – С. 57)).

384

См. ч. 1 ст. 19 Закона № 94-ФЗ; п. 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 // СЗ РФ. – 2004. – № 31. – Ст. 3259.

385

386

См.: Шадрина Е.В. Сравнительная характеристика систем государственных закупок республик Казахстан, Азербайджан и Киргизия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 10. – С. 116.

387

На эту проблему указывает О.А. Беляева, которая предлагает установить запрет для участия в торгах «взаимосвязанных лиц», в состав которых автор предлагает включить «и группу лиц, и аффилированных лиц, и взаимозависимых лиц» (Беляева О.А. «Неконкурентные торги»: сущность, формы проявления и правовые последствия // Право и экономика. – 2008. – № 3; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 57 и др.). Позиция автора, по нашему мнению, заслуживает всяческой поддержки. В то же время, поскольку в понятие «аффилированные лица» включена «группа лиц» (см. ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. – 1991. – № 16. – Ст. 499), представляется излишним в состав «взаимосвязанных лиц» помимо «аффилированных лиц» включать также «группу лиц».

Также обращает внимание на рассматриваемую проблему В.А. Щербаков, по мнению которого в реестр недобросовестных поставщиков следует «вносить сведения не только о самом юридическом лице…, но и информацию о лицах, принимавших управленческие решения в данной организации (например, о генеральном директоре и главном бухгалтере организации) и учредителях данного юридического лица» в целях недопущения таких физических лиц к госзаказам при их участии в деятельности новых хозяйствующих субъектов (см.: Щербаков В.А. Указ. автореф. – С. 24).

В контексте рассматриваемой проблемы представляет интерес упомянутая в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 11) доктрина «снятия корпоративных покровов», применяемая в англо-американской правовой системе, согласно которой кредиторы получают возможность удовлетворения своих требований за счет имущества учредителей должника (Громов В.В. Правовые проблемы привлечения руководителей несостоятельной кредитной организации к субсидиарной ответственности по ее обязательствам // Банковское право. – 2006. – № 1; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 15).

Практическое воплощение доктрины «снятия корпоративных покровов» и законодательный запрет на участие в государственных закупках аффилированных лиц должны повысить ответственность физических лиц, принимающих решения об участии в соответствующих торгах (запросе котировок), а значит, и эффективность размещения государственного (муниципального) заказа.

388

Эта идея уже была высказана в научной литературе (см., например: Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2009. – С. 24). Похожая идея – о введении положений в законодательство о контроле за положительной «деловой историей» участников отборочных процедур – была высказана В.А. Щербаковым (см.: Щербаков В.А. Указ. автореф. – С. 24).

Заметим, что в XIX в. в России участвовать в заключении казенных подрядов могли только лица, обладающие специальной (торговой) дееспособностью, выражающейся в наличии у них свидетельства на право торговли («промыслового свидетельства»). Однако устанавливались и исключения из этого правила, например, в отношении поставщиков – производителей сельскохозяйственной продукции, поскольку указанные лица не обладали торговой дееспособностью (см.: Горбунова Л.В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – Самара, 2003. – С. 57).

389

См.: Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 42, 258 и др.

390

См.: Лысаковский Г.А. Правовое регулирование государственных закупок (Республика Беларусь и Российская Федерация) // Эффективность законодательства и современные юридические технологии (материалы заседания Международной школы-практикума молодых ученых-юристов. Москва, 29—31 мая 2008 г.). – М., 2009. – С. 367.

391

Единственное исключение из этого правила предусмотрено в ч. 4 ст. 31.4 Закона № 94-ФЗ, согласно которому «в случае, если несколько граждан планируют создание произведения литературы или искусства, исполнения, являющееся предметом контракта, совместным творческим трудом, указанные граждане подают одну заявку на участие в конкурсе и считаются одним участником размещения заказа».

Стоит заметить, что иные предусмотренные Законом № 94-ФЗ случаи заключения контрактов с несколькими поставщиками не говорят о множественности лиц на стороне участников размещения заказов (поставщиков). Речь идет либо о так называемой частичной поставке, когда для реализации одного заказа заказчик заключает несколько контрактов с разными поставщиками (см. ч. 3.1 ст. 29, ч. 3 ст. 31.3, ч. 10.1 и 10.2 ст. 65 Закона;:), либо о выполнении «поисковых научно-исследовательских работ», при которых тоже с разными поставщиками заключается несколько контрактов, формально одинаковых (один предмет, одни и те же условия контракта), но фактически предполагающих разные результаты (ч. 6 ст. 25 Закона и др.).

В связи с этим представляется ошибочной точка зрения О.А. Беляевой, которая пишет о множественности лиц на стороне исполнителя (поставщика) при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению для государственных или муниципальных нужд (ч. 3.1 ст. 29 Закона № 94-ФЗ и др.) (см.: Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – М., 2010. – С. 245).

В части 3.1 ст. 29 Закона говорится именно о контрактах (во множественном числе), цена которых по результатам размещения указанного заказа не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в конкурсной документации. В то же время отметим, что редакция ч. 3.1 ст. 29 Закона, а также иных статей, регулирующих размещение указанного заказа, требует доработки (в частности, следует по всему тексту писать о «контрактах» во множественном числе; к тому же указанные контракты должны заключаться не с «участниками размещения заказа», а с «участниками конкурса»).

Подробнее об институте частичной поставки см., например: Нестерович Н.В. Частичные поставки в системе государственных закупок: значение и перспективы // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 158—164.

392

Корпоративное право: учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция» / отв. ред. И.С. Шиткина. – М., 2008. – С. 149.

393

Так, например, в Рекомендациях по вопросам экспертизы заявок на изобретения и полезные модели, утв. приказом Роспатента от 31 марта 2004 г. № 43 (документ утратил силу), давалось следующее определение: «Консорциум – временное объединение фирм для осуществления конкретных экономических проектов; многостороннее совместное предприятие; соглашение между банками или промышленными компаниями для совместного проведения финансовых операций. Специфика консорциумов состоит в заключении заказчиком контрактов с каждой из фирм-участниц, которые являются юридически самостоятельными партнерами. Различают консорциумы с образованием юридического лица и договорные» // СПС «КонсультантПлюс».

394

См.: Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 192; Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 41; и др. Заметим, что указанные работы были написаны в период действия Закона о конкурсах 1999 г. (т. е. до принятия Закона № 94-ФЗ), который, однако, так же, как и Закон № 94-ФЗ, не предусматривал участия консорциумов в размещении государственных заказов.

395

См.: Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 36; Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 74 и др. Участие консорциумов в государственных закупках в качестве самостоятельных субъектов наряду с физическими и юридическими лицами предусмотрено в Казахстане (см. п. 2 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 21 июля 2007 г. № 303-III ЗРК «О государственных закупках» // http://www.zakon.kz/141138-zakon-respubliki-kazakhstan-ot-21.html).

396

Это, в частности, находит свое подтверждение в судебной практике (см.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 августа 2010 г. по делу № А78-7672/2009 // СПС «КонсультантПлюс»).

397

Беляева О.А. Консорциумы для участия в торгах: сущность и правовые последствия // Закон. – 2009. – № 6. – С. 170.

398

См.: Кокарева Л.М. Регулирование государственных закупок в странах ЕС. Последние изменения регулирования госзакупок, вызванные глобальным экономическим кризисом // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 112—123.

399

См.: Международный прокьюремент. – С. 252.

400

См.: письмо Министерства экономики Украины от 11 марта 2009 г. № 330-27/170 // http://profi.uspp.kherson.ua/ftprof/NewZak09/180609_9.htm

401

Согласно подп. «d» п. 4 ст. 34 Типового закона, «если это допускается подзаконными актами о закупках (и при условии утверждения… (государство, принимающее настоящий Закон, назначает утверждающий орган)), при оценке и сопоставлении тендерных заявок закупающая организация может применять преференциальную поправку в пользу тендерных заявок на работы внутренних подрядчиков или в пользу тендерных заявок на товары внутреннего производства, или в пользу внутренних поставщиков услуг. Преференциальная поправка устанавливается в соответствии с подзаконными актами о закупках и отражается в отчете о процедурах закупок».

402

См. ст. 2 Закона Азербайджанской Республики от 27 декабря 2001 г. № 245-IIГ «О государственных закупках» // http://tender.gov.az/ProcurLawRussian001.html

403

См. п. 9 ст. 34 Закона Республики Армения от 19 июля 2000 г. № ЗР-62 «О закупках» // http://www.parliament.am/legislation.php?sel=show&ID=1491&lang=rus

404

См. ст. 44 Закона Республики Казахстан от 21 июля 2007 г. № 303-III ЗРК «О государственных закупках» // http://www.zakon.kz/141138-zakon-respubliki-kazakhstan-ot-21.html; постановление Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2007 г. № 1353 «Об определении мер государственной поддержки категорий отечественных потенциальных поставщиков» // САПП Республики Казахстан. – 2007. – № 50. – Ст. 626.

405

Шадрина Е.В. Сравнительная характеристика систем государственных закупок республик Казахстан, Азербайджан и Киргизия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 10. – С. 116.

406

См. п. 1, 3 ст. 18 Закона Республики Таджикистан от 3 марта 2006 г. № 168 «О государственных закупках товаров, работ и услуг» // Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан. – 2006. – № 3. – Ст. 158.

407

Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 33.

408

Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 136.

409

См. п. 1 Положения о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 437 // СЗ РФ. – 2008. – № 24. – Ст. 2867.

410

Заметим, что до 31 декабря 2010 г. действовал приказ Министерства экономического развития РФ от 5 декабря 2008 г. № 427 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд» (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. – 2009. – № 3), в соответствии с которым при проведении торгов участникам размещения заказа, заявки на участие которых содержат предложения о поставке товаров российского происхождения (перечень которых определен приказом), предоставлялись преференции в отношении цены контракта в размере 15 процентов. Также приказом устанавливался перечень товаров, происходящих из Республики Беларусь, которые допускались для целей размещения заказов «в порядке и на условиях», предусмотренных для товаров российского происхождения.

411

См.: Постановление Правительства РФ от 13 июня 2006 г. № 369 «Об установлении запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. – 2006. – № 25. – Ст. 2729.

412

См.: Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) / П.М. Волков, А.В. Кашанин, И.Г. Краснова и др.; под ред. Ю.А. Тихомирова. – М., 2007; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 595.

413

Жук С.Е. Гражданско-правовое регулирование способов обеспечения исполнения государственного контракта: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2011.– С. 11.

414

См.: Предложения Координационного совета по антикризисным мерам в государственных закупках // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 27.

415

Бывший премьер-министр Великобритании Гордон Браун, например, назвал государственный протекционизм «дорогой к гибели» (см.: Кокарева Л.М. Указ. соч. – С. 122).

416

Перечень видов предприятий, учреждений и организаций, входящих в уголовно-исполнительную систему, утвержден постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2000 г. № 89 // СЗ РФ. – 2000. – № 6. – Ст. 769.

417

Для целей Закона № 94-ФЗ «под организациями инвалидов понимаются общероссийские общественные организации инвалидов (в том числе созданные как союзы общественных организаций инвалидов), среди членов которых инвалиды и их законные представители составляют не менее чем восемьдесят процентов, и организации, уставный (складочный) капитал которых полностью состоит из вкладов общероссийских общественных организаций инвалидов и среднесписочная численность инвалидов в которых по отношению к другим работникам составляет не менее чем пятьдесят процентов, а доля оплаты труда инвалидов в фонде оплаты труда – не менее чем двадцать пять процентов» (ч. 2 ст. 14 Закона № 94-ФЗ).

418

СЗ РФ. – 2008. – № 12. – Ст. 1135.

419

О применяемых подходах при расчетах указанных процентов пишет, в частности, О.М. Воробьева (см.: Воробьева О.М. Размещение заказа у субъектов малого предпринимательства: существующие проблемы и пути их решения // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 32, 33; Она же. Размещение заказа у субъектов малого предпринимательства: существующие проблемы и пути их решения // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 21, 22).

420

См.: постановление Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. № 642 «О перечне товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства» // СЗ РФ. – 2006. – № 46. – Ст. 4793.

421

См.: постановление Правительства РФ от 17 марта 2009 г. № 237 «Об установлении начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд у субъектов малого предпринимательства и внесении изменений в перечень товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства» // СЗ РФ. – 2009. – № 12. – Ст. 1438.

422

См.: Щербаков В.А. Указ. автореф. – С. 9.

423

См.: Жук С.Е. Указ. автореф. – С. 11.

424

Как отмечается в литературе, раньше в российской системе государственных закупок баланс интересов был нарушен в пользу заказчиков, с принятием же Закона № 94-ФЗ «маятник» качнулся в сторону поставщиков (Система госзакупок: на пути к новому качеству. – С. 21).

425

Примеров таких «умозаключений» достаточно много. Так, например, В.И. Кузнецов пишет: «Анализ правового статуса Президента Российской Федерации (ч. 2—4 статей 80, 83, 84), Федерального Собрания РФ (ст. 102—106) и Правительства Российской Федерации (ст. 114) позволил аргументировать вывод об их ведущем положении в удовлетворении государственных нужд» (Кузнецов В.И. Правовое регулирование института государственного заказа: авто-реф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2005. – С. 19).

426

Отметим, что этот вид контроля соответствует определению административного надзора, даваемого учеными-юристами: «Административный надзор как разновидность контроля представляет собой деятельность специально уполномоченных государственных органов, должностных лиц, осуществляемую независимо от ведомственных границ и форм собственности, направленную на обеспечение, с использованием мер административного принуждения, единообразного исполнения специальных правовых норм и общеобязательных правил органами исполнительной власти, предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами» (Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации: учебник. – М., 2001. – С. 311).

427

См.: Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. – М., 2009. – С. 26, 27.

428

См.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 166 и след.

429

430

Храмкин А.А. Международный опыт построения систем госзакупок // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 194.

431

Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 236.

432

Там же. – С. 233, 234.

433

Там же. – С. 456.

434

Зимина Л.А. Практика государственных и муниципальных закупок в Германии // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 106.

435

Кокарева Л.М. Регулирование государственных закупок в странах ЕС. Последние изменения регулирования госзакупок, вызванные глобальным экономическим кризисом // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 117.

436

В то же время в научной литературе высказываются предложения об образовании в России «единого специального органа государства, в компетенции которого определена функция участия от имени публично-правового образования в отношениях по удовлетворению государственных нужд» (см.: Яровой А.В. Поставка товаров для государственных нужд: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург. – 2005. – С. 7).

437

См.: Опенышев О., Игонина Н. Организация надзора за исполнением законодательства о закупках товаров (работ, услуг) для государственных (муниципальных) нужд // Законность. – 2010. – № 1; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 38—41.

438

По мнению А.С. Тихомирова, назрела необходимость в усилении внутреннего контроля над размещением заказов, поскольку отсутствие эффективного механизма контроля за действиями должностных лиц на этапе подготовки размещения заказов влечет за собой массовые нарушения процессуальных сроков и другие нарушения законодательства о размещении заказов (Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2009. – С. 12).

439

«Как отмечают американские эксперты, работа «государственных закупщиков» требует высокой квалификации и высочайшей ответственности. Образно говоря, они работают как бы «в аквариуме», поскольку каждый их шаг контролируется государственными ревизионными службами» (Становление рыночной системы государственных закупок в России. – С. 37).

440

Об этом, в частности, пишет К.В. Кузнецов (см.: Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 80, 81).

441

С.В. Савина, почему-то пишущая о контроле со стороны государства за проведением только конкурсов (видимо, автор имела в виду и иные способы размещения заказов), указывает на следующие органы: Федеральную антимонопольную службу, Федеральную службу по оборонному заказу, Министерство экономического развития и Счетную палату РФ (См.: Савина С.В. Основания и порядок осуществления государственного контроля за организацией и проведением конкурсов при размещении государственных и муниципальных заказов // Юрист. – 2006. – № 8; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 14). Полагаем, что в данном случае автором необоснованно не включены в перечень органов, осуществляющих контроль за публичными закупками, Федеральное казначейство, правоохранительные органы, а также государственные органы субъектов РФ и муниципальные органы, ссылка на которые (в отличие, например, от Счетной палаты) содержится непосредственно в Законе № 94-ФЗ (ст. 17, 18 Закона).

442

СЗ РФ. – 2008. – № 24. – Ст. 2867.

443

См., например: письмо Минэкономразвития России от 23 декабря 2009 г. № 22592-АП/Д22 «Об обязательном проведении открытых аукционов в электронной форме при размещении заказов на отдельные виды товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд»; письмо Минэкономразвития России от 22 декабря 2009 г. № Д22-1626 «О разъяснении применения положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ»; письмо Минэкономразвития России от 7 декабря 2009 г. № 21121-АП/Д22 «О порядке размещения заказов на отдельные виды товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд». Документы опубликованы не были // СПС «КонсультантПлюс».

444

Борисов А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс». – 2010. – Абз. 202.

445

446

См., например: Письмо ФАС России от 21 марта 2011 г. № АЦ/9618 «О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) в части определения медицинских организаций, осуществляющих лечение застрахованного лица, после произошедшего тяжелого несчастного случая на производстве до восстановления трудоспособности или установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности, страховщиком»; письмо Минэкономразвития России № 26339-ЛА/Д22 и Казначейства РФ № 42-7.4-05/10.0-890 от 31 декабря 2010 г. «О начале функционирования с 1 января 2011 г. Общероссийского официального сайта». Документы опубликованы не были // СПС «КонсультантПлюс».

447

СЗ РФ. – 2004. – № 31. – Ст. 3259.

448

Там же. – 2006. – № 9. – Ст. 1017.

449

Российская газета. – 2011 г. – 13 апреля. – № 78.

450

В соответствии с п. 4 Порядка в состав инспекции включаются должностные лица контролирующего органа (ФАС России), а также (в случае необходимости) должностные лица «органов прокуратуры, правоохранительных органов и иных органов власти» (п. 15 Порядка).

451

См., например: Беляева О.А. Антимонопольные требования к торгам // Закон. – 2008. – № 2. – С. 60.

452

А.А. Строганов, в частности, пишет: «Что касается предписаний об аннулировании торгов, то для специалистов вообще непонятно, что это такое. По сути, аннулирование должно «стирать» все действия, совершенные как заказчиком, так и поставщиком, включая внесение обеспечения заявки. А как быть, например, с убытками, связанными с привлечением кредита под обеспечение?.. Неизвестно. Вопрос о правовых последствиях аннулирования торгов Федеральным законом не решен, что может привести к возникновению споров в правоприменительной практике. На это, в частности, в своем заключении указало правовое управление аппарата Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. Так что приходится констатировать, что это всего лишь очередная непонятная норма, непродуманность которой была замечена всеми заинтересованными сторонами, кроме разработчиков» (Строганов А.А. Госзаказ и контроль за его размещением. – М., 2010. – С. 16).

453

Подробней о правовой природе предписаний ФАС России см.: Тотьев К.Ю. Предписание антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода: правовая природа и функции // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2010. – № 8. – С. 40—48; Головин В.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (постатейный). – М., 2010; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 2149 и след.

454

В связи с этим представляет интерес высказанная М. Евраевым идея введения «короткой судебной процедуры расторжения контрактов» (См.: «Азбука госзаказа». Интервью М. Евраева «Российской газете» // www.fas.gov.ru/analytical-mayerials\analytical-materials_28720.html).

Заметим, что о необходимости введения «упрощенной (сокращенной по времени) судебной процедуры рассмотрения дел, связанных с расторжением контрактов при их ненадлежащем исполнении или признанием их недействительными в связи с грубыми нарушениями при их заключении» сказано в «Концепции формирования федеральной контрактной системы в Российской Федерации», разработанной в ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» (См.: http://www.hse.ru/data/2011/02/22/1208565984/proekt2_koncepcii_fks_1405_vnesenniy_v_pravitelstvo.pdf).

455

Как указывает О.А. Беляева со ссылкой на статью М. Евраева (Евраев М. Реформа законодательства завершена. Дело – за практикой // Госзаказ. – 2007. – № 9), работа антимонопольных органов по подаче самостоятельных исков о признании торгов недействительными именуется «работой по красной полосе» (см.: Беляева О.А. Указ. соч. – С. 58).

456

Борисов Д.Ю., Гончаров А.И. Защита прав и законных интересов участников размещения заказа при проведении торгов для государственных нужд // Закон. – 2008. – № 11. – С. 126, 127.

457

Ермакова А.В. Почему невозможно успешно обжаловать некоторые торги и запросы котировок, проведенные с явными нарушениями законодательства о размещении заказов? // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 65.

458

СЗ РФ. – 2005. – № 5. – Ст. 358.

459

См. п. 5.24.1 Положения о Федеральном казначействе, утв. постановлением Правительства РФ от 1 декабря 2004 г. № 703 «О Федеральном казначействе» // СЗ РФ. – 2004. – № 49. – Ст. 4908.

460

См. п. 5.23 Положения о Министерстве образования и науки Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 15 мая 2010 г. № 337 // СЗ РФ. – 2010. – № 21. – Ст. 2603.

461

Строганов А.А. Указ. соч. – М., 2010. – С. 9.

462

См.:Постановление Правительства РФ от 13 октября 1999 г. № 1160 «О контроле за проведением конкурсов на размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд и координации их проведения» (утратило силу) // СЗ РФ. – 1999. – № 42. – Ст. 5062; приказ Минэкономразвития России от 29 декабря 2000 г. № 130 «Об утверждении Положения об осуществлении контроля за проведением конкурсов на размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд» // Российская газета. – 2001. – 21 февраля. – № 37; и др.

463

СЗ РФ. – 2004. – № 36. – Ст. 3670.

464

См., например: Федеральный закон от 11 января 1995 г. № 4-ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации» // СЗ РФ. – 1995. – № 3. – Ст. 167.

465

См., например: Приказ Минэкономразвития России от 28 января 2011 г. № 30 «Об утверждении Порядка проведения плановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков» // Российская газета. – 2011. – 13 апреля. – № 78.

466

СЗ РФ. – 2008. – № 52 (ч. 1). – Ст. 6249.

467

См.: Письмо Минэкономразвития России от 13 сентября 2010 г. № Д05-3094 «О применении положений Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд». Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс».

468

Регистрация контрактов в реестрах не имеет правоустанавливающего значения (см.: Зинченко С.А., Ванин В.В. Проблемы заключения государственных и муниципальных контрактов на торгах // Проблемы предпринимательского (хозяйственного) права в современной России / отв. ред. В.В. Лаптев, С.С. Занковский. – М., 2007. – № 2. – С. 148).

Стоит заметить, что помимо указанного реестра Бюджетным кодексом РФ предусмотрено также ведение «реестров закупок, осуществленных без заключения государственных и муниципальных контрактов», обязанность ведения которых возложена на получателей бюджетных средств (ст. 73 БК РФ), т. е. на государственных и муниципальных заказчиков.

469

СЗ РФ. – 2011. – № 4. – Ст. 604.

470

См.: Тихомиров А.С. Указ. автореф. – С. 11.

471

Как указывает К.Б. Маркелов, Счетная палата «при необходимости… исследует деятельность всех участников размещения заказов» (см.: Маркелов К.Б. Финансово-правовые аспекты государственных и муниципальных закупок // Финансовое право. – 2010. – № 9. – С. 4).

472

См.: Постановление ГД ФС РФ от 14 июля 2001 г. № 1850-III ГД «О поручении Счетной палате Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2001. – № 30. – Ст. 3154.

473

См.: Постановление ГД ФС РФ от 25 декабря 1998 г. № 3471-II ГД «О поручении Счетной палате Российской Федерации» // СЗ РФ. – 1999. – № 4. – Ст. 508.

474

См., например: Виговский Е.В. Административная ответственность за нарушения законодательства о размещении государственного заказа // СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 149.

475

Опенышев О., Игонина Н. Указ. соч. – Абз. 17.

476

См.: Постановление Правительства РФ от 15 июня 2004 г. № 278 «Об утверждении Положения о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора» // СЗ РФ. – 2004. – № 25. – Ст. 2561.

477

Тихомиров А.С. Указ. автореф. – С. 23, 24.

478

Цариковский А.Ю. Некоторые вопросы предупреждения и пресечения коррупции при размещении государственных и муниципальных заказов // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 300.

479

Кокарева Л.М. Указ. соч. – С. 121.

480

См.: Литвинова А. Спецназ по госзаказу // РБК daily. – 2011. – № 205 (1249). – С. 1, 2.

481

Отметим, что некоторые специалисты разделяют стадии определения государственных нужд и формирования государственных заказов (см.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. IV; Белов В.Е. Участие Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, связанных с государственными заказами: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 5).

Заметим также, что отдельные авторы включают этап формирования государственного и муниципального заказа в процесс его реализации, что нам представляется неверным (см.: Щербаков В.А. Указ. автореф. – С. 17).

482

См.: Приложение № 7 к федеральной целевой программе «Предупреждение и борьба с социально значимыми заболеваниями (2007—2012 годы)», утв. постановлением Правительства РФ от 10 мая 2007 г. № 280 // СЗ РФ. – 2007. – № 21. – Ст. 2506.

483

См.: Распоряжение Департамента здравоохранения г. Москвы от 30 декабря 2010 г. № 2046-р «О проведении закупки дорогостоящих запасных частей и комплектующих для проведения неотложного ремонта медицинского оборудования» // СПС «КонсультантПлюс».

484

См.: Федеральный закон от 13 декабря 2010 г. № 357-ФЗ «О федеральном бюджете на 2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годов».

485

Бюджетный процесс – регламентируемая законодательством Российской Федерации деятельность органов государственной власти, органов местного самоуправления и иных участников бюджетного процесса по составлению и рассмотрению проектов бюджетов, утверждению и исполнению бюджетов, контролю за их исполнением, осуществлению бюджетного учета, составлению, внешней проверке, рассмотрению и утверждению бюджетной отчетности (ст. 6 БК РФ).

486

В литературе, в частности, отмечается, что «экономической и правовой основами формирования и реализации государственных заказов на различных уровнях государственного управления являются формирование соответствующих бюджетов и установленные права федеральных органов и органов субъектов РФ в их составлении и расходовании» (Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации: учебник. – М., 2001. – С. 383).

487

Яровой А.В. Поставка товаров для государственных нужд: дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2005. – С. 10.

Похожей позиции придерживается И.В. Дойников, включающий в процесс «обеспечения государственных нужд» этап «формирование и утверждение федеральных и межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация» (Дойников И.В. Государственное предпринимательство: учебник. – М., 2000. – С. 172). При этом автор при перечислении указанных этапов не пишет о формировании и утверждении собственно бюджета.

Заметим также, что в некоторых исследованиях при анализе вопросов, связанных с формированием государственных заказов, авторы, как правило, ограничиваются рассмотрением проблем разработки, утверждения государственных программ и иных связанных с ними вопросов (см., например: Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: дис. … канд. юрид. наук. – Ростов-н/Д, 2008. – С. 74—94).

488

Этот вопрос ставит, в частности, Е.П. Губин (см.: Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. – М., 2005. – С. 204).

489

Согласно п. 3 ст. 72 БК РФ в случае, если предметами государственного (муниципального) контракта являются поставка товаров в соответствии с государственной программой вооружения, утверждаемой Президентом РФ, а также выполнение работ, оказание услуг, длительность производственного цикла выполнения, оказания которых превышает срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств, такие государственные (муниципальные) контракты могут заключаться в пределах средств, установленных на соответствующие цели долгосрочными целевыми программами (проектами) и государственной программой вооружения, утверждаемой Президентом РФ, на срок реализации указанных программ (проектов), а также в соответствии с решениями Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, местной администрации, принимаемыми в порядке, определяемом Правительством РФ. Государственные или муниципальные заказчики вправе заключать государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты), в которых цена определена как процент от стоимости сэкономленных энергетических ресурсов, на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств. Расходы на оплату таких договоров (контрактов) планируются и осуществляются в составе расходов на оплату соответствующих энергетических ресурсов (услуг на их доставку).

490

В соответствии со ст. 190 БК РФ в случае, если закон (решение) о бюджете не вступил в силу с начала текущего финансового года, лимиты бюджетных обязательств до главных распорядителей бюджетных средств доводит финансовый орган (т. е. Минфин России, финансовые органы субъектов Российской Федерации, муниципальные финансовые органы; ст. 6 БК РФ).

491

Кодекс РСФСР об административных правонарушениях, утв. Верховным Советом РСФСР 20 июня 1984 г. (Ведомости ВС РСФСР. – 1984. – № 27. – Ст. 909), утратил силу с 1 июля 2002 г. в связи с введением в действие Кодекса РФ об административных правонарушениях (см. Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 196-ФЗ «О введении в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» // СЗ РФ. – 2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 2). В связи с этим ссылка в указанной статье на КоАП РСФСР представляется некорректной, особенно с учетом того, что в БК РФ содержатся ссылки также и на действующий КоАП РФ (ст. 289—291 и др.).

В действующем КоАП РФ не содержится указания на такое правонарушение, как «несвоевременное доведение уведомлений о бюджетных ассигнованиях и лимитах бюджетных обязательств до получателей бюджетных средств». Вместе с этим представляется возможным в данных случаях применять ст. 19.7 КоАП РФ, которой предусмотрена ответственность за «непредставление или несвоевременное представление в государственный орган (должностному лицу) сведений (информации), представление которых предусмотрено законом и необходимо для осуществления этим органом (должностным лицом) его законной деятельности, а равно представление в государственный орган (должностному лицу) таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде…».

Отметим, что расхождения в нормах БК РФ и КоАП РФ, регулирующих вопросы ответственности за нарушения бюджетного законодательства, склонили некоторых специалистов к выводу о том, что «КоАП РФ установлена административная ответственность только за 3 из 18 нарушений бюджетного законодательства» (Комягин Д.Л. Основания для применения мер принуждения за нарушения бюджетного законодательства и правонарушения в бюджетной сфере // Финансовое право. – 2007. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 13) или соответственно «трех из семнадцати» (см.: Ахмедова И.Ш. Вопросы правового регулирования деятельности органов государственного финансового контроля за расходами федерального бюджета на здравоохранение // Право и экономика. – 2011. – № 5. – С. 46). Указанные точки зрения представляются ошибочными в связи с тем, что отсутствие нормы КоАП РФ об ответственности за нарушение бюджетного законодательства, полностью совпадающей по названию с соответствующей нормой БК РФ, компенсируется иными нормами специальной части КоАП РФ.

492

В связи с этим представляется спорной точка зрения К.Б. Маркелова, по мнению которого, «формирование государственных расходов есть процесс определения государственных нужд» (см.: Маркелов К.Б. Вопросы соотношения правовых норм, регулирующих государственные и муниципальные закупки и государственные (местные) расходы // Финансовое право. – 2011. – № 2. – С. 4—8). Ведь формирование государственных расходов осуществляется при формировании бюджета, а определение государственных нужд – это их конкретизация, т. е. формирование государственного заказа. Формирование бюджета и формирование государственного заказа – это часто совпадающие процессы, но они не тождественны друг другу. Подчеркнем, что формирование государственного заказа (определение государственных нужд) возможно не только при составлении и утверждении бюджетов бюджетной системы РФ, но также и при финансировании нужд публично-правовых образований за счет внебюджетных источников финансирования.

493

См., например: Пономарева К.А. Бюджетно-правовая ответственность в Российской Федерации и Федеративной Республике Германия (сравнительно-правовое исследование) // Финансовое право. – 2010. – № 11. – С. 8—11; Гейхман О.М. Бюджетно-правовая ответственность в системе юридической ответственности // Финансовое право. – 2004. – № 5. – С. 13—17.

494

Заметим, что за финансирование расходов сверх утвержденных лимитов предусмотрена юридическая ответственность (ст. 283, 297 БК РФ) со ссылкой на утративший силу КоАП РСФСР. За финансирование расходов ниже утвержденных лимитов бюджетных обязательств такой ответственности не установлено. При этом КоАП РФ не содержит конкретных мер ответственности за финансирование расходов сверх утвержденных лимитов, в связи с чем напрашивается вывод об отсутствии принципиальной разницы в юридических последствия между финансированием расходов сверх утвержденных лимитов бюджетных обязательств или ниже этих лимитов.

495

Вместе с этим, представляет интерес точка зрения Е.П. Губина о соотношении экономической и юридической ответственности: «Экономическая ответственность не должна противопоставляться юридической ответственности. Она, представляя собой определенную группу отношений, опосредуется правом и выступает в форме юридической ответственности. Меры экономической ответственности также закреплены с помощью норм права. Представляется, что основной характерной чертой ответственности как элемента экономического механизма АПК является не государственное принуждение, а возможность воздействовать на экономические интересы предприятий, организаций, органов управления» (Губин Е.П. Правовое регулирование хозяйственного механизма АПК. – М., 1988. – С. 105).

496

Впрочем, не следует исключать возможность применения дисциплинарной (т. е. юридической) ответственности в отношении сотрудников государственных (муниципальных) заказчиков, отвечающих за надлежащее размещение заказов.

497

Заметим, что о необходимости завершения разработки поправок и внесения изменений в БК РФ по вопросам государственного и муниципального финансового контроля, а также применения мер ответственности за нарушения бюджетного законодательства Российской Федерации сказано в Бюджетном послании Президента РФ от 29 июня 2011 г. (Бюджетное послание Президента РФ Федеральному Собранию от 29 июня 2011 г. «О бюджетной политике в 2012—2014 годах» // Парламентская газета. – 2011. – № 32).

498

См.: Федеральный закон от 26 апреля 2007 г. № 63-ФЗ «О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации в части регулирования бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательством Российской Федерации отдельных законодательных актов Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2007. – № 18. – Ст. 2117.

499

На это обстоятельство уже давно обращают внимание специалисты. Так, по мнению А.С. Кочетова и В.В. Груздева, в конце финансового года сотрудники государственных (муниципальных) заказчиков решают задачу уже «не как лучше разместить заказ», а «лишь бы его разместить», что приводит к нервозности в работе, обоснованному недовольству и т. д. (см.: Кочетов А.С., Груздев В.В. Размещение заказов для государственных и муниципальных нужд: правоприменительная практика // Право и экономика. – 2007. – № 1. – С. 14).

На проблему «неритмичности» исполнения федерального бюджета обратил Президент РФ в своем Бюджетном послании еще в 2007 г.: «Значительная часть расходов концентрируется во второй половине года, что создает стимулы израсходовать средства любой ценой, в том числе за счет попыток обхода конкурсного порядка осуществления закупок товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд» (Бюджетное послание Президента РФ Федеральному Собранию от 9 марта 2007 г. «О бюджетной политике в 2008—2010 годах» // Финансовый вестник. Финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет. – 2007. – № 7).

500

Как отмечает К.В. Кузнецов, «значительная экономия средств при размещении государственного и муниципального заказа косвенно свидетельствует о недостатках в работе заказчика в части планирования и, как следствие, неэффективности использования бюджетных средств (избыточности их выделения при формировании бюджета на основе подобных прогнозов)» (Кузнецов К.В. Эффективность размещения заказа: мифы и реальность // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 140).

501

См.: Бордунова С. Об изменениях в Федеральном законе «О государственных закупках» // Право и экономика. – 2009. – № 1. – С. 11; Горбунов-Посадов М.М. Электронные государственные закупки. – М., 2004. – С. 3; Цикорев Н.Н., Колосов А.И. Государственные закупки: практика организации и нормативное обеспечение. – Орел, 2004. – С. 14; и др.

502

См.: Зданович Ю.А. Проблемы применения Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Право в Вооруженных Силах. – 2009. – № 10; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 42.

Похожие предложения озвучены и иными специалистами. Так, например, Н.В. Астафуров предлагает «законодательно закрепить механизм оценки эффективности расходования бюджетных средств» и установить «выплаты стимулирующего характера за достижение установленных критериев эффективности» (Астафуров Н.В. Правовое регулирование государственных и муниципальных расходов в Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2009. – С. 8).

503

Система госзакупок: на пути к новому качеству: докл. Гос. ун-та – Высшей школы экономики / рук. проекта А.А. Яковлев. – М., 2010. – С. 19.

504

А.А. Храмкин в этой связи пишет следующее: «Многочисленные исследования об уровне заработной платы как факторе коррупции не позволяют сделать однозначный вывод о решающей роли уровня заработной платы при решении проблемы коррупции. Качественный анализ должен учесть множество факторов, среди которых: неоднородность чиновничества; тот факт, что не всегда легальные доходы (даже очень значительные) достаточны для покрытия реальных расходов, и опыт, который гласит: «Нет таких законных доходов, чтобы их не превысили незаконные» (Руссо Ж.Ж. Трактаты. – М., 1969. – С. 6)» (Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. – М., 2009. – С. 79).

505

Об этом, в частности, пишет Е.В. Виговский (см.: Виговский Е.В. Административная ответственность за нарушения законодательства о размещении государственного заказа // Подготовлен для системы КонсультантПлюс. – 2008; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 23—25). Похожей позиции придерживается и М.Я. Евраев (см.: Сговор на площадке // Российская газета. – 2009. – 30 июня; http://www.rg.ru/2009/06/30/evraev.html).

506

Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 106.

507

В связи с этим весьма спорной представляется точка зрения А.С. Кочетова и В.В. Груздева, по мнению которых, «сегодня, видимо, преждевременно говорить о какой-либо сложившейся системе размещения заказов, построенной на принципах, общих для большинства субъектов РФ» (Кочетов А.С., Груздев В.В. Размещение заказов для государственных и муниципальных нужд: правоприменительная практика // Право и экономика. – 2007. – № 1. – С. 11).

508

Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 18, 19.

509

См.: Сахабутдинова Д.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2007. – С. 92, 93.

510

Перова Г.С. Закон принят, вопросы возникли // СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 29.

511

Например, весьма абстрактное определение дает А.А. Батяев: «Под размещением заказов на поставки товаров для государственных нужд можно понимать определенные действия заказчиков в целях заключения с ними государственных контрактов на поставки товаров для государственных нужд. Это может быть размещение заявок, подготовка проектов договоров поставок и ведение переговоров по заключению договора поставки (формирование конкретных его условий)» (Батяев А.А. Комментарий к Федеральному закону от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» (постатейный) // СПС КонсультантПлюс. – 2007. – Абз. 249).

512

Так, В.А. Анисимов предлагает понимать под «размещением заказа» «действия государственных (муниципальных) заказчиков, уполномоченных органов, юридических и физических лиц по определению условий государственного (муниципального) контракта, лиц, имеющих право на заключение государственного (муниципального) контракта, и круга лиц, обязанных к заключению контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (Анисимов В.А. Торги как способ размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар. – 2011. – С. 7, 8).

По мнению А.Е. Кирпичева, «размещение муниципального заказа» следует «рассматривать не только как деятельность представителей муниципального образования, но и как систему правоотношений между муниципальными заказчиками, уполномоченными органами, специализированными организациями, с одной стороны, и участниками размещения заказа, с другой стороны, имеющими общую цель путем проведения установленной законом процедуры определить контрагентов муниципальных заказчиков по муниципальным контрактам, обеспечив наиболее полную реализацию публичного интереса» (Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2011. – С. 19, 20).

Весьма абстрактное определение дает А.А. Батяев: ««Под размещением заказов на поставки товаров для государственных нужд можно понимать определенные действия заказчиков в целях заключения с ними государственных контрактов на поставки товаров для государственных нужд. Это может быть размещение заявок, подготовка проектов договоров поставок и ведение переговоров по заключению договора поставки (формирование конкретных его условий)» (Батяев А.А. Комментарий к Федеральному закону от 02.12.1994 № 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" (постатейный) // СПС КонсультантПлюс. 2007. Абз. 249).

513

514

Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» / под общ. ред. проф. Ю.А. Тихомирова. – М., 2007. – С. 31.

515

См.: Письмо Минэкономразвития России от 5 сентября 2005 г. № 13785-АШ/Д07 «О размещении заказов на закупки товаров, работ, услуг для государственных нужд на 2006 год» // Ценообразование и сметное нормирование в строительстве. – 2005. – № 12.

516

Этот вопрос уже был нами освещен в §1.3 настоящей работы.

517

Для обозначения процесса заключения государственных (муниципальных) контрактов в специальной литературе иногда используют термин «контрактация». «Контрактация бюджетных средств… – процесс заключения государственных контрактов между получателями бюджетных средств и их контрагентами на основе принципов и процедур, установленных действующим законодательством Российской Федерации в сфере размещения государственных заказов. Процент контрактации – процентное соотношение между объемом контрактации и доведенными до получателей бюджетных средств лимитами бюджетных обязательств на текущий финансовый год» (Прокофьев С.Е., Горбунцов М.А. Реестр государственных контрактов: проблемы формирования и использования // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 382, 383).

518

Подробнее о юридических фактах и их составах см.: Гражданское право: учебник: в 2 т. – Т. I / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – М., 2000. – С. 324—329.

519

См., например: Распоряжение Президента РФ от 19 февраля 2011 г. № 95-рп об определении открытого акционерного общества «Таганрогский авиационный научно-технический комплекс имени Г.М. Бериева» единственным исполнителем размещаемого МЧС России в 2011—2015 годах государственного заказа на проведение работ по разработке и изготовлению шести самолетов-амфибий Бе-200ЧС и на их поставку для дооснащения Авиационно-спасательного центра Сибирского регионального центра МЧС России и Авиационно-спасательного центра Дальневосточного регионального центра МЧС России // СЗ РФ. – 2011. – № 8. – Ст. 1104.

520

См., например: Распоряжение Правительства РФ от 21 февраля 2011 г. № 263-р об определении ЗАО «Газпромнефть-Аэро» единственным поставщиком авиационного топлива и исполнителем услуг по заправке летательных аппаратов Вооруженных сил Российской Федерации авиационным топливом на аэродромах Минобороны России // СЗ РФ. – 2011. – № 10. – Ст. 1429.

521

Любопытно заметить, что 17 июня 2011 г. в Государственную Думу депутатами С.М. Мироновым, Н.В. Левичевым, В.К. Гартунгом, М.В. Емельяновым, А.В. Терентьевым был внесен проект закона № 565192-5, предусматривающий исключение из Закона № 94-ФЗ п. 17 и 17.1 ч. 2 ст. 55 Закона. В пояснительной записке к этому законопроекту, в частности, было указано, что эти нормы Закона и принятые в соответствии с ними распоряжения Правительства РФ «отражают интересы только крупных производителей техники и оборудования», в результате чего «создается благоприятная почва для коррупции» (см.: пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменения в статью 55 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // СПС «КонсультантПлюс»).

522

Гражданское право: учебник: в 2 т. – Т. I / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – М., 2000. – С. 327.

523

Иски о признании размещения заказов недействительными получили широкое распространение. См., например: постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 апреля 2011 г. по делу № А05-7592/2010; постановление ФАС Московского округа от 24 марта 2011 г. № КГ-А40/725-11-П-1,2,3 по делу № А4058659/09-79-318; постановление ФАС Дальневосточного округа от 21 февраля 2011 г. № Ф03-221/2011 по делу № А51-7964/2010; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 января 2011 г. по делу № А82-5288/2010 // СПС «КонсультантПлюс».

524

Воробьева О.М. Анализ эффективности функционирования системы размещения заказов в Российской Федерации // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 18.

525

526

Вилков Н.О., Вилков И.Н. Государственные и муниципальные закупки: учебное пособие. – Тюмень, 2007. – С. 5.

527

См.: Постановление Правительства Республики Карелия от 25 ноября 2010 г. № 274-П «Об утверждении Положения о Государственном комитете Республики Карелия по управлению государственным имуществом и размещению заказов для государственных нужд» // СЗ Республики Карелия. – 2010. – № 11. – Ст. 1476.

528

См.: Постановление Кабинета Министров Республики Татарстан от 15 сентября 2006 г. № 469 «Об образовании Управления государственных закупок Республики Татарстан» // Сборник постановлений и распоряжений Кабинета Министров Республики Татарстан и нормативных актов республиканских органов исполнительной власти. – 2006. – № 36. – Ст. 0978.

529

Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 132.

530

Так, например, М.Я. Евраев считает необходимым объединение небольших государственных и муниципальных заказчиков в целях размещения заказов: «Если каждая школа или поликлиника будет заниматься заказом, ничего хорошего не получится. Надо делать централизованный заказ» (Лопата по конкурсу // Российская газета. – 2008. – 30 мая; http://www.rg.ru/2008/05/30/goszakaz.html).

531

См.: Воробьева О.М. Указ. соч. – С. 26.

532

О положительном опыте укрупнения закупок типовой продукции в Республике Татарстан см.: Мубараков И. Принципы транспарентности при управлении государственным заказом. Опыт Республики Татарстан // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 9. – С. 96, 97.

533

Проблеме квалификации сотрудников государственных и муниципальных заказчиков в специальной литературе уделено большое внимание, см.: Бордунова С. Об изменениях в Федеральном законе «О государственных закупках» // Право и экономика. – 2009. – № 1. – С. 9; Евраев М.Я. Реформа госзаказа – сегодня и ближайшее завтра // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 190; Осипов А. Цена важнее всего // ЭЖ-Юрист. – 2007. – № 23; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 52; Строганов А.А. Госзаказ и контроль за его размещением. – М., 2010. – С. 8; Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: автореф. … дисс. канд. юрид. наук – М., 2009. – С. 19; Цикорев Н.Н., Колосов А.И. Государственные закупки: практика организации и нормативное обеспечение. – Орел, 2004. – С. 11; и др.

Отметим, что вместе с проблемой квалификации сотрудников государственных и муниципальных заказчиков весьма актуальной также является проблема их добросовестности. Квалификацию сотрудников, как посчитал законодатель, можно повысить путем установления соответствующих требований в Законе (в конце 2008 г. в Закон № 94-ФЗ была введена норма об обязательном включении в состав комиссий по размещению заказов лиц, прошедших соответствующую переподготовку или повышение квалификации, ч. 20 ст. 65). Однако подобными способами, по нашему мнению, нельзя «повысить» их добросовестность. В связи с этим представляется необходимым наряду с совершенствованием соответствующего нормативного регулирования усилить кадровую работу в организациях, выступающих заказчиками в публичных закупках. Следует также проработать вопрос о принятии Кодекса этики, обязательного для сотрудников заказчиков в публичных закупках, который мог быть стать одним из инструментов борьбы с коррупцией и другими нарушениями в рассматриваемой сфере. Заметим, что подобные кодексы уже разработаны некоторыми национальными и международными ассоциациями организаторов торгов (см.: Становление рыночной системы государственных закупок в России. – С. 38).

534

Кузнецов К.В. Указ. соч. – С. 132.

535

Указанное обстоятельство, как отмечается в литературе, «создает объективные предпосылки для унификации законодательства и согласования интересов в проведении государственной закупочной политики» (Становление рыночной системы государственных закупок в России. – С. 26).

536

См.: Савина С.В. Основные новеллы в законодательном регулировании проведения конкурсов при размещении государственных и муниципальных заказов // Предпринимательское право. – 2006. – № 2; СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 12.

537

См. ст. 18 и след. Типового закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг (принят в г. Нью-Йорке 31 мая – 17 июня 1994 г. на 27-й сессии ЮНСИТРАЛ) // СПС «КонсультантПлюс».

538

См.: Плахин А.А. Защита коммерческих и иных законных интересов участников размещения государственных и муниципальных заказов. Новые тенденции в законодательстве // Предпринимательское право: вызовы времени / под общ. ред. докт. юрид. наук, проф. Олейник О.М., докт. юрид. наук Фогельсона Ю.Б. – М., 2009. – С. 299.

539

См.: Зимина Л.А. Практика государственных и муниципальных закупок в Германии // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 106.

540

См.: Гребенщикова Я.Б. Характеристика предпринимательско-правовых элементов муниципального контракта // Предпринимательское право. – 2008. Специальный выпуск; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 37.

541

См.: Андреев И.А. Финансовые услуги для естественных монополистов: конкурсное заключение договора // Подготовлен для системы КонсультантПлюс; СПС КонсультантПлюс. – 2011. – Абз. 941—944; Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: дис. … канд. юрид. наук. – Ростов-н/Д, 2008. – С. 10; и др.

542

Подписание единого документа в качестве способа заключения договора определяет, например, Д.А. Копытин (см.: Копытин Д.А. Правовое регулирование рекламного рынка. Предпринимательско-правовой аспект: монография. – М., 2010. – С. 91).

543

Обмен документами посредством почтовой связи в качестве способа заключения договора определяет, например, С. Помешкин (см.: Помешкин С. Обмен документами как способ заключения договора // ЭЖ-Юрист. – 2005. – № 49; СПС «КонсультантПлюс»)

544

Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) (1994 год) // Закон. – 1995. – № 12.

545

Стоит заметить, что в Законе о конкурсах 1999 г. (утратил силу) не употреблялся термин «торги», но под конкурсом также понимался «способ выявления поставщика (исполнителя) товаров (работ, услуг) для государственных нужд, обеспечивающего лучшие условия исполнения государственного контракта» (ст. 2 указанного Закона).

546

См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 3; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 июля 2010 г. № 2814/10 по делу № А56-7912/2008 // Вестник ВАС РФ. – 2010. – № 10; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 1 июня 2011 г. по делу № А03-12173/2010 // СПС «КонсультантПлюс»; и др.

547

См.: Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – СПб., 2004; Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – М., 2010. – С. 5; Борисов Д.Ю. Проблемы определения понятия торгов в российском законодательстве // Современное право. – 2009. – № 12; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 39; и др.

548

О многообразии так называемых отраслевых торгов пишет О.А. Беляева (см.: Беляева О.А. Указ. соч. – С. 46, 47 и след.).

549

См.: Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России» / под общ. ред. Г.А. Сухадольского. – М., 2007. – С. 78.

550

Отметим, что М.Я. Евраев в одном из интервью назвал запрос котировок неконкурентной процедурой (см.: «Азбука госзаказа». Интервью М.Я. Евраева «Российской газете» // www.fas.gov.ru/analytical-mayerials\analytical-materials_28720.html). Указанная точка зрения в целом представляется ошибочной. Однако, возможно, автор выразился образно и хотел таким образом сказать, что при проведении запросов котировок весьма часто отсутствует реальная конкуренция между потенциальными поставщиками, поскольку в них принимают участие лица, координирующие свои действия с заказчиком и друг с другом, и т. п.

551

См.: Храмкин А.А. Международный опыт построения систем госзакупок // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 193.

552

См.: Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 129.

553

С.В. Савина относит к конкурсным процедурам собственно конкурсы, а также аукционы и их разновидности, а к неконкурсным – все остальные способы размещения заказов (см.: Савина С.В. Указ. соч. – Абз. 11).

А.А. Храмкин к конкурсным закупкам относит только конкурсы: открытый, закрытый, двухэтапный, селективный. К внеконкурсным – запрос котировок, запрос предложений, конкурентные переговоры, редукцион (обратный аукцион) (Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. – М., 2009. – С. 19).

554

См.: Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд: учебно-методическое пособие для государственных служащих / под ред. В.И. Смирнова, Н.В. Нестеровича. – М., 2002. – С. 168—177.

555

См.: Предложения Координационного совета по антикризисным мерам в государственных закупках // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 24.

556

Указанные способы размещения заказов являются основными также и во многих частных организациях (см., например: Положение о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО «РЖД», утв. распоряжением ОАО «РЖД» от 31 июля 2010 г. № 1661р // СПС «КонсультантПлюс»).

557

См.: Храмкин А.А. Международный опыт построения систем госзакупок. – С. 191; Шадрина Е.В. Указ. соч. – С. 114; и др.

558

См.: Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 186.

559

См.: Храмкин А.А. Указ. соч. – С. 194, 195.

560

См.: Зимина Л.А. Указ. соч. – С. 106.

561

Система госзакупок: на пути к новому качеству: докл. Гос. ун-та – Высшей школы экономики / рук. проекта А.А. Яковлев. – М., 2010. – С. 16.

562

Как указывает В.В. Балакин, нормы о торгах содержались еще в «Правде Русской» (Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 33, 34).

563

См.: Сахабутдинова Д.Н. Указ. дис. – С. 31—39.

564

См.: Волков К.Н. Торги как способ заключения договора: дис.. канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2006. – С. 9.

565

См. п. 5.2.9 и 5.2.10 Методических рекомендаций по разработке условий (требований) инвестора (заказчика) при подготовке подрядных торгов, утв. Межведомственной комиссией по подрядным торгам при Минстрое России (протокол от 17 февраля 1995 г. № 5) // СПС «КонсультантПлюс».

566

Переторжка, т. е. возможность снижения цены договора уже после проведения торгов, существовала в закупочной системе России в XIX в. (см. §1.3 настоящей работы). Торги с переторжкой встречаются в практике некоторых частных организаций (см., например: Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России». – С. 81, 82).

567

См.: Балакин В.В. Указ. дис. – С. 65, 66.

568

Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 39.

Интересные показатели экономии от проведения торгов в публичных закупках приводят М.Я. Евраев и К.А. Писенко со ссылкой на данные Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР): «В Италии выполнение европейского норматива о проведении публичных торгов по закупке вагонов для скоростных поездов привело к снижению цены на 30%. По оценкам Бразилии, эта страна экономит 20% после введения процедуры публичных закупок через Интернет посредством обратного аукциона. В Финляндии проведение торгов на приобретение услуг общественного транспорта снизило удельные затраты на 27%» (Евраев М.Я., Писенко К.А. Основные направления развития законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов, а также законодательства об использовании ограниченных природных ресурсов в свете актуальных задач конкурентного реформирования отечественного законодательства и управления в сфере экономической деятельности // Финансовое право. – 2006. – № 8; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 96—98).

569

Борисов Д.Ю., Гончаров А.И. Торги: привлечение специализированной организации // Цивилист. – 2008. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 10.

570

Васильев С. Госпоставкам – зеленую улицу (о законодательных изменениях в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд) // Бизнес-адвокат. – 2006. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 19.

571

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М., 2001. – С. 225.

572

См.: Рахманов И.А. Аукцион. Благо или стихийное бедствие? // Госзаказ. – 2007. – № 5. – С. 72 (цит. по: Павлова Е.В., Шуникова С.А. К вопросу о способах обеспечения исполнения государственного контракта // Налоги (газета). – 2008. – № 24; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 13—15).

573

Так, например, в постановлении ФАС Центрального округа от 15 июня 2005 г. № А14-14307-2004/435/18 указано, что, по мнению индивидуального предпринимателя Тихомировой О.В., «организация доступа на рынок услуг по осуществлению маршрутных перевозок на коммерческой основе посредством проведения конкурса приведет к устранению конкуренции на данном рынке услуг и ущемлению экономических интересов иных перевозчиков» // СПС «КонсультантПлюс».

574

Беляева О.А. Антимонопольные требования к торгам // Закон. – 2008. – № 2. – С. 54.

575

Сахабутдинова Д.Н. Указ. дис. – С. 30, 31.

Похожим образом определяет торги В.А. Анисимов, по мнению которого под ними следует понимать «установленную законом систему последовательных действий государственных (муниципальных) заказчиков, уполномоченных органов, юридических и физических лиц, направленных на определение условий государственного (муниципального) контракта и лиц, обязанных к его заключению» (Анисимов В.А. Торги как способ размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2011. – С. 8).

576

См.: Гладков В.С. Указ. дис. – С. 11.

577

См.: Тарабаев П.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2009. – С. 6.

578

См.: Борисов Д.Ю. Проблемы определения понятия торгов в российском законодательстве // Современное право. – 2009. – № 12. – С. 79—83.

579

В связи с этим любопытно отметить то обстоятельство, что, например, в Указе Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 и в утвержденном им Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд слова «торги» и «конкурс» употреблялись только вместе – «торги (конкурс)». Подобным образом эти слова употреблялись ранее и в многочисленных других нормативных актах.

Встречаются также примеры употребления указанных слов в другой последовательности – «конкурсы (торги)» (см., например: подп. 14 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса Российской Федерации // СЗ РФ. – 2000. – № 32. – Ст. 3340); приказ Государственного комитета Российской Федерации по земельным ресурсам и землеустройству от 3 марта 1998 г. № 28 «Об организации конкурсов (торгов) на проведение проектно-изыскательских работ, связанных с использованием земель» // СПС «КонсультантПлюс»).

Отождествление понятий «конкурс» и «торги» встречается также в специальной литературе (см., например: Сокол П.В. Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Законодательство и экономика. – 2006. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 79—87).

580

Кузнецов К.В. Указ. соч. – С. 8.

581

См.: Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России». – С. 35.

В.В. Балакин, в частности, пишет: «Внимательный анализ некоторых способов организации продажи путем торгов показывает, что в ряде случаев между проведением аукционов и конкурсов вообще нет никакой разницы» (Балакин В.В. Указ. дис. – С. 42).

582

См.: Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 137; Зинченко С.А., Ванин В.В. Проблемы заключения государственных и муниципальных контрактов на торгах // Проблемы предпринимательского (хозяйственного) права в современной России / отв. ред. В.В. Лаптев, С.С. Занковский. – М., 2007. – № 2. – С. 152—154; Сахабутдинова Д.Н. Указ. дис. – С. 19; и др.

583

См.: Борисов Д.Ю. Указ. соч. – С. 79—83.

584

См.: Храмкин А.А., Корнилов П.Н. Электронно-методическое пособие «Аукцион для госнужд» // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 7.

585

См.: Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России». – С. 35, 36.

586

В связи с этим интересно отметить встречающееся в некоторых документах противопоставление торгов и конкурсов. Так, например, в п. 3.10 Положения об Отделе финансово-экономической работы и организации государственных закупок в Управлении организации и обеспечения деятельности федеральных архивов, утв. приказом Федерального архивного агентства от 31 марта 2010 г. № 28, указано, что Отдел «организует работу по проведению конкурсов и торгов в аппарате Росархива, осуществляет методическую помощь в подготовке конкурсов и торгов в подведомственных Росархиву федеральных государственных учреждениях» (СПС «КонсультантПлюс»).

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в первоначальной редакции п. 5 ст. 3 Федерального закона от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (СЗ РФ. – 1994. – № 34. – Ст. 3540) было указано, что «государственные заказчики обеспечивают, исходя из интересов государства, размещение заказов на поставку продукции для федеральных государственных нужд путем проведения открытых и (или) закрытых торгов, конкурсов, аукционов» (редакция утратила силу в связи с принятием Федерального закона от 2 февраля 2006 г. № 19-ФЗ «О внесении изменений…»). Как мы видим, в указанной норме торги, конкурсы и аукционы перечислялись через запятую, что должно было, строго говоря, свидетельствовать о равнозначности указанных категорий, о единстве критерия их разделения или, по крайней мере, об отсутствии включения одних из них (конкурсы, аукционы) в содержание другой (торги). Однако такое соотношение указанных понятий не было подкреплено формулировками других норм Закона и иных нормативных актов. Отсюда напрашивается вывод о том, что первоначальная редакция рассматриваемой нормы была неудачной (ошибкой законодателя), а перечисление через запятую торгов, конкурсов и аукционов не имело указанного нами значения.

Вместе с этим употребление слов «торги» и «конкурс» через союз «и» либо через запятую встречается и в других документах (см., например: распоряжение Правительства РФ от 27 сентября 2004 г. № 1244-р о Концепции использования информационных технологий в деятельности федеральных органов государственной власти до 2010 года и плане мероприятий по ее реализации // СЗ РФ. – 2004. – № 40. – Ст. 3981; пункт 2.1.3.5 Отчета Федеральной службы по тарифам о результатах деятельности в 2009 г. и задачах на среднесрочную перспективу, утв. ФСТ РФ, дата утверждения документа не указана // Информационный бюллетень Федеральной службы по тарифам. – 2010. – № 11).

Отметим также, что «недоразумения» в виде противопоставления торгов и конкурсов иногда встречаются в литературе (см., например: Чистякова Е.А. Государственные закупки в России / под ред. проф. В.Т. Денисова. – Саратов, 2004. – С. 4).

587

В связи с этим, помимо прочего, представляется возможным выделение в качестве самостоятельного способа размещения заказов ценового конкурса, в котором критерием определения победителя является только цена, однако способ определения победителя остается «конкурсным» (возможность подачи предложения только один раз).

588

Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утв. распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. № 236-р // СЗ РФ. – 2008. – № 9. – Ст. 884.

Похожий перечень – «Единый минимальный перечень товаров, работ и услуг, осуществляемых способом аукциона в электронном формате» – содержится в Приложении № 2 к Соглашению от 9 декабря 2010 г. «О государственных (муниципальных) закупках» между Правительствами Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс».

Заметим, что в литературе высказываются предложения о создании перечня товаров, работ и услуг, размещение заказов на которые возможно было бы только путем проведения конкурса (по аналогии с «аукционным перечнем») (см.: Белов В.Е. О новой редакции закона о размещении госзаказов // Законодательство. – 2011. – № 4. – С. 48; Цариковский А.Ю. Некоторые вопросы предупреждения и пресечения коррупции при размещении государственных и муниципальных заказов // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 301).

589

Стоит заметить, что размещение заказов на товары (работы, услуги), вошедшие в «аукционный перечень», возможно посредством иных способов размещения заказов (например, запроса котировок) в случаях, предусмотренных Законом № 94-ФЗ. Указанная позиция отражена, в частности, в совместном письме Минэкономразвития России № 5683-АП/Д05 и ФАС России № АЦ/10328 от 29 апреля 2008 г. «О способах размещения заказов на выполнение работ по капитальному и текущему ремонту объектов капитального строительства для государственных или муниципальных нужд» (Ценообразование и сметное нормирование в строительстве. – 2008. – № 6). В то же время, по мнению К.В. Кузнецова, указанное письмо не соответствует Закону № 94-ФЗ, в связи с чем применяющие его лица могут быть привлечены к административной ответственности (см.: Кузнецов К.В. Основные проблемы размещения заказа способом запроса котировок // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 99).

590

Смирнов В.И. Ошибочные цели – ложный результат эффективности общественных закупок // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 140.

591

См.: Гребенщикова Я.Б. Развитие нормативно-правовой базы проведения закупок продукции для муниципальных нужд в России // Конституционное и муниципальное право. – 2002. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 22.

592

См.: Сокол П.В. Указ. соч. – Абз. 88—94.

593

Как указывает А.А. Демин, по классификации Организации стран экономического сотрудничества конкурсы делятся на автоматические и дискреционные в зависимости от степени свободы закупочных органов в выборе поставщика: «Дискреционные конкурсы предоставляют закупочным органам большую свободу в выборе поставщика, так как лишь часть условий контракта объявляется заранее. При автоматических конкурсах указывают на основные условия контракта (сроки поставки, условия платежей, технические спецификации и т. д.). Контракт получает фирма, которая гарантирует соблюдение всех его условий и предлагает наименьшую цену, то есть присуждение контракта происходит как бы автоматически» (Демин А.А. Государственный заказ как фактор развития государственного сектора трансформационной экономики: теоретико-экономические аспекты: дис. … канд. экон. наук. – Челябинск, 2007. – С. 77).

594

См.: Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика. – С. 30; Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. – С. 20.

595

См.: Любимов А.П. Анализ изменений, внесенных в Федеральный закон о размещении заказов № 94-ФЗ // Право и экономика. – 2007. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 76.

596

См.: Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России». – С. 87, 88.

597

«Сама возможность представления альтернативных предложений должна быть оговорена в конкурсной документации, в противном случае они просто не рассматриваются. Альтернативные предложения могут быть техническими (например, замена железобетонных конструкций на металлические) или коммерческими (например, изменение графика платежей) или их комбинацией. Альтернативное предложение представляется не вместо, а обязательно наряду с основным конкурсным предложением. По принятому в международной практике порядку конкурсная комиссия для определения победителя рассматривает только основные предложения. Затем только у победителя конкурса оценивается альтернативное предложение, которое сравнивается не с альтернативными предложениями других участников, а с основным предложением самого же победителя» (Становление рыночной системы государственных закупок в России. – С. 114, 115).

598

«В основе «расширяющегося конкурса» содержатся элементы «переторжки», использовавшейся еще в императорской России, а также элементы «двухэтапного» конкурса, действовавшего в Российской Федерации в конце 1990-х годов» (см.: Щербаков В.А. Указ. автореф. – С. 8).

599

«Эта форма проведения торгов – субконкурс – является смешанной формой, представляет собой своеобразное сочетание элементов аукциона и конкурса, и предполагает наличие следующих признаков: 1) помимо готовности исполнить соответствующие условия конкурса, необходимо также предложить наибольшую цена на соответствующее имущество; 2) включение в договор определенных условий предполагает необходимость контроля за их исполнением; 3) при реализации данной формы торгов возможно, в отличие от обычного конкурса, внесение участниками торгов суммы задатка в обеспечение исполнения их обязательств по заключению договора по результатам конкурса, зачитываемой в счет причитающихся по заключенному договору платежей; 4) расторжение договора купли-продажи вследствие неисполнения условий конкурса влечет особые последствия, отличные от предусмотренных по общему правилу» (Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: дисс. … канд. юрид. наук. – СПб., 2004. – С. 7, 8).

600

Стоит отметить, что в судебной практике встречаются и иные определения конкурсов. Так, ФАС Северо-Кавказского определил конкурс как «мероприятие, целью которого является определение лиц, наиболее способных к оптимальному разрешению поставленной задачи» (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 4 апреля 2007 г. № Ф08-1668/2007 по делу № А63-9402/2006-С7 // СПС «КонсультантПлюс»).

601

См.: Смирнов В.И. Указ. соч. – С. 140, 141.

602

См.: Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. – С. 22.

603

«В прямом аукционе участники повышают цену от первоначально установленного уровня. Все поступающие предложения публично оглашаются. Победителем признается участник, предложивший на момент закрытия аукциона наивысшую ставку… В голландском аукционе продавец обычно выставляет сразу несколько единиц товара. Цена постепенно (пошагово) снижается. Все выигравшие покупатели платят только минимальную из выигравших цен. Например, если на аукцион было выставлено три автомобиля, и предложения победителей были $12 000, $11 500, $13 000, все три автомобиля будут проданы по $11 500… В обратном аукционе покупатель выставляет запрос на покупку, а предложения делают продавцы» (см.: Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика. – С. 197, 198).

В.И. Смирнов пишет о голландских «реверсивных» электронных аукционах, на которых проводится закупка «рыночной мелочевки» (см.: Смирнов В.И. Парадоксы целеполагания, или почему аукционам не место в общественных закупках // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 178).

604

См.: Сокол П.В. Указ. соч. – Абз. 109—111. Как указывает автор, «смешанная форма предполагает возможность непосредственного личного участия в аукционе и наличие электронной формы участия».

605

Частью 6.1 ст. 37 и частью 18 ст. 41.10 Закона № 94-ФЗ допускается уменьшение цены контракта при проведении аукциона (открытого аукциона в электронной форме) до нуля. В этом случае аукцион (открытый аукцион в электронной форме) проводится на продажу права заключить контракт путем повышения цены контракта с учетом указанных в Законе особенностей.

606

См.: Цикорев Н.Н., Колосов А.И. Указ. соч. – С. 11.

607

Отметим, однако, что в Законе № 94-ФЗ сначала идут главы, посвященные конкурсу (глава 2) и «творческому» конкурсу (глава 2.1), а только после них – главы об аукционах (глава 3) и открытых аукционах в электронной форме (гл. 3.1).

608

См.: Гладков В.С. Указ. дис. – С. 10; Доронкин А.С. Изменения в Закон № 94-ФЗ в части способов и процедур размещения заказов // Госзаказ в вопросах и ответах. – 2009. – № 1. – С. 11; Евраев М.Я., Писенко К.А. Указ. соч. – Абз. 92; Мубараков И. Указ. соч. – С. 97; Цариковский А.Ю. Указ. соч. – С. 296 и др.

Заметим, что о необходимости перехода «при распределении государственных заказов – в подавляющем большинстве случаев… на аукционную систему» было сказано в Послании Президента РФ Федеральному Собранию от 26 апреля 2007 г. (Послание Президента России Владимира Путина Федеральному Собранию РФ // Российская газета. – 2007. – № 90. – 27 апреля).

609

Это, в частности, отмечает А.Т. Катамадзе, заместитель директора Департамента государственного регулирования в экономике Минэкономразвития России (см.: Госзакупки в режиме онлайн // Российская газета. – 2008. – 25 марта; http://www.rg.ru/2008/03/25/portal.html).

610

См.: Смирнов В.И. Ошибочные цели – ложный результат эффективности общественных закупок. – С. 136, 140; Соломонов Е.В. Право муниципального заказа: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Омск, 2005. – С. 12; Пермяков Л.Е. Правовое регулирование поставки для государственных нужд: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 74; Савельева О.А. Проведение государственных закупок в сфере строительства // Подготовлен для системы КонсультантПлюс; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 68 и др.

Стоит заметить, что в Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд («Положение-305»), утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд», «открытые торги (открытый конкурс)» были указаны в качестве «наиболее предпочтительного способа закупок».

611

Нестерович Н.В. Эффективность Закона 94-ФЗ: есть ли она? // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 117.

612

Курц Н. Аукцион как способ размещения государственного (муниципального) заказа // Хозяйство и право. – 2010.– № 6. – С. 75.

613

Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – С. 103, 104. Отметим, что, по мнению В.Е. Белова, предварительный квалификационный отбор «несовместим» с аукционом, поскольку при установлении такого отбора «исчезнет» главное преимущество электронного аукциона – его анонимность (Белов В.Е. Указ. соч. – С. 48). Указанная точка зрения представляется спорной. По нашему мнению, осуществление предварительного отбора аукционной комиссией не скажется на анонимности этого аукциона, поскольку участники аукциона вне зависимости от наличия или отсутствия этого отбора не будут знать, от кого поступили соответствующие ценовые предложения. Более того, представляется возможным организовать такую процедуру проведения предварительного квалификационного отбора, при которой даже заказчик не будет обладать информацией, идентифицирующей участников аукциона.

614

См., например: Кочетов А.С., Груздев В.В. Указ. соч. – С. 14.

Заметим также, что на институт совместных торгов неоднократно обращал внимание Президент РФ. В частности, в Бюджетном послании Президента РФ В.В. Путина Федеральному Собранию РФ от 30 мая 2006 г. «О бюджетной политике в 2007 году» (СПС «КонсультантПлюс») было сказано о необходимости расширения практики проведения совместных торгов государственными и муниципальными заказчиками, а в Бюджетном послании Президента РФ Д.А. Медведева Федеральному Собранию РФ от 25 мая 2009 г. «О бюджетной политике в 2010—2012 годах» (Парламентская газета. – 2009. – № 28) сказано о необходимости усовершенствования механизмов государственных закупок за счет «консолидации заказчиков».

615

См.: постановление Правительства РФ от 27 октября 2006 г. № 631 «Об утверждении Положения о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов» // СЗ РФ. – 2006. – № 44. – Ст. 4602.

616

См.: Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» / под общ. ред. проф. Ю.А. Тихомирова. – М., 2007. – С. 83.

617

Международный прокьюремент. – С. 207.

618

Подробнее см.: Коломыц Г.В., Снисаренко П.И. Проведение совместных торгов: практика и проблемы // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 310, 311.

619

Вайпан В.А. Практика применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (с учетом Федерального закона от 20 апреля 2007 г. № 53-ФЗ) // Право и экономика. – 2007. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 63.

620

Тихомиров А.С. Указ. автореф. – С. 11.

Заметим, что А.С. Тихомиров называет предлагаемую им практику совместного размещения заказов «механизмом укрупнения закупок, отличным от проведения совместных торгов». По нашему мнению, наделение полномочиями организатора совместных торгов государственного органа, не являющегося одним из заказчиков продукции в рамках этих торгов, не может служить основанием для определения этого способа размещения заказа институтом, отличным от совместных торгов. В Положении о взаимодействии заказчиков, уполномоченных органов при проведении совместных торгов (см. выше) совместные торги определяются в качестве способа размещения заказа «в интересах нескольких заказчиков, уполномоченных органов». И именно это является главной особенностью совместных торгов, а не обязательное участие одного из заказчиков, в чьих интересах проводятся торги, в качестве организатора этих совместных торгов.

621

Отметим, что некоторые организации, не являющиеся заказчиками по Закону № 94-ФЗ, использовали раньше или продолжают использовать в настоящее время в своей хозяйственной практике закрытый запрос котировок (см., например: ч. 9 ст. 13 Единого отраслевого стандарта закупок Государственной корпорации «Росатом», утв. приказом генерального директора ГК «Росатом» от 27 июля 2009 г. // http://zakupki.rosatom.ru/?mode=CMSArticle&action=siteview&oid=68&returnurl=&node=af23; см. также: Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России». – С. 82).

622

Нестерович Н.В. Указ. соч. – С. 118.

623

Смирнов В.И. Ошибочные цели – ложный результат эффективности общественных закупок. – С. 141.

624

Сергачева О.А. Пробелы в законодательстве о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд и пути их преодоления // Российская юстиция. – 2008. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 27.

625

Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 135.

626

Борисов Д.Ю., Гончаров А.И. Торги: привлечение специализированной организации. – Абз. 30.

627

Представляется, что указанные формулировки Закона № 94-ФЗ скопированы из Типового закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг, в соответствии с которым посредством запроса котировок возможны «закупки имеющихся в наличии товаров или услуг, которые производятся или предоставляются не по конкретным спецификациям закупающей организации и для которых сложился рынок, при условии, что сметная стоимость договора о закупках ниже суммы, установленной в подзаконных актах о закупках» (ст. 21 Типового закона).

628

См.: Кузнецов К.В. Основные проблемы размещения заказа способом запроса котировок. – С. 98.

629

630

Лермонтов Ю.М. Комментарий к изменениям законодательства о государственных закупках, вступившим в силу с 1 января 2009 г. // СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 167.

631

Вместе с этим отметим, что запрос предложений не предусмотрен в качестве способа размещения государственных заказов в большинстве стран, входящих в СНГ. Исключением является Азербайджан. Как отмечает Е.В. Шадрина, в Азербайджане запрос предложений – это нечто среднее между двухэтапным тендером и запросом котировок. Во время проведения данной процедуры публикация извещения о проведении закупки не является обязательной, форма подачи заявок и сроки законом не определены, зато возможны переговоры с участниками и предусмотрена повторная подача заявок в соответствии с уточненными требованиями заказчика. При этом критериями оценки предложений помимо цены могут быть квалификация участника, технические и качественные характеристики поставляемой продукции (см.: Шадрина Е.В. Указ. соч. – С. 116).

632

См., например, п. 4.1 Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ОАО «Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (ОГК-3), утв. Советом директоров 19 ноября 2007 г., протокол № 92 // http://www.ogk3.ru/userdata/docs/polozhenie_zakup_19112007.pdf; п. 5.1 Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ОАО «Петербургская сбытовая компания», утв. Советом директоров 11 апреля 2008 г., протокол № 2008-4 // http://www.pesc.ru/purchase/136/; и др.

633

См.: Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. – С. 22.

634

Заметим, что в литературе к торгам предлагают относить запрос котировок (запрос цен) (см.: Борисов Д.Ю. Указ. соч. – С. 79—83), «продажу посредством публичного предложения» в приватизационных отношениях (см.: Балакин В.В. Указ. дис. – С. 41, 62) и др.

Стоит также отметить, что в соответствии с п. 31 ч. 1 ст. 1 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» под торгами (конкурсными торгами) понимается «осуществление конкурентного отбора участников с целью определения победителя торгов (конкурсных торгов) в соответствии с процедурами, установленными настоящим Законом (кроме процедуры закупки у одного участника)». Таким образом, в соответствии с указанным Законом к торгам отнесен и «запрос ценовых предложений», являющийся прямым аналогом российского запроса котировок (см. ст. 36 указанного Закона).

635

В Типовом законе ЮНСИТРАЛ этот способ размещения заказов называется «закупкой из одного источника» (ст. 22 и др. Типового закона). В Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (утратило силу), утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305, этот вид закупки назывался «размещением заказа на закупки продукции для государственных нужд у единственного источника» (абз. 1 п. 30 Положения), а также «закупкой из единственного источника» (подп. «г» п. 30 Положения). В литературе этот способ размещения заказов называют также «прямой контрактацией», «закупкой «с полки» (Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. – С. 23).

636

Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 138.

637

Тенденция к сокращению размещения заказов посредством торгов и увеличению количества «прямых закупок» наметилась в 2007—2008 гг. (см.: Кузнецова И.В., Трефилова Т. Н., Еременко Н.В. Размещение заказа в 2006—2008 г.: подводим итоги // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 39; Система госзакупок: на пути к новому качеству. – С. 12).

По этому вопросу на сайте ФАС России со ссылкой на данные Росстата в презентации концепции проекта изменений в Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (2011 г.) указано следующее: «Несостоявшиеся процедуры в общем количестве конкурентных процедур составляют 26%, а в стоимостном выражении их доля составляет 45%, поскольку несостоявшимися в основном являются крупные заказы, так как в настоящее время при их проведении конкурентная среда еще не развита» (см.: http://www.fas.gov.ru/analytical-materials/analytical-materials_30445.html).

638

В соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ допускается размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), если осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке. В настоящее время указанный предельный размер расчетов составляет 100 тыс. руб. (см.: указание Банка России от 20 июня 2007 г. № 1843-У «О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя» // Вестник Банка России. – 2007. – № 39).

639

Заметим, что в соответствии с первоначальной редакцией Закона № 94-ФЗ он не распространял свое действие на «микрозакупки», в связи с чем в литературе ставился вопрос о допустимой частоте их проведения (см.: Бортенева О.А. Способы размещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нужд в свете нового законодательства // Налоги (газета). – 2006. – № 8; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 26).

640

Как указывает А.А. Сергиенко, «по данному пути складывается и практика привлечения к ответственности» (см.: Сергиенко А.А. Практика надзора за законностью размещения заказов для государственных и муниципальных нужд // Государственная власть и местное самоуправление. – 2007. – № 6; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 16).

641

Налоговый кодекс Российской Федерации (ч. I) от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ // СЗ РФ. – 1998. – № 31. – Ст. 3824.

642

«Квартал» означает период времени, состоящий из трех календарных месяцев: январь, февраль, март; или апрель, май, июнь; или июль, август, сентябрь; или октябрь, ноябрь, декабрь» (ст. 1 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Социалистической Республики Вьетнам о дальнейшем сотрудничестве в области геологической разведки и добычи нефти и газа на континентальном шельфе юга СРВ в рамках Совместного советско-вьетнамского предприятия «Вьетсовпетро», заключено в г. Ханое 16 июля 1991 г. // СПС «КонсультантПлюс»).

643

См.: Федеральный закон от 8 мая 2009 г. № 93-ФЗ «Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран – участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 году, о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2009. – № 19. – Ст. 2283.

644

Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 139.

645

См.: Храмкин А.А. Международный опыт построения систем госзакупок. – С. 197.

646

Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика. – С. 135.

647

См.: Международный прокьюремент. – С. 295.

648

649

См.: Кузнецов К.В. Указ. соч. – С. 163.

650

Становление рыночной системы государственных закупок в России. – С. 43.

651

Лысаковский Г.А. Гармонизация правового регулирования закупок для государственных нужд в Республике Беларусь и Российской Федерации в рамках создания единого экономического пространства // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 319.

652

См.: Система госзакупок: на пути к новому качеству: докл. Гос. ун-та – Высшей школы экономики. – М., 2010. – С. 5.

653

В этой связи представляет интерес высказывание Г.Б. Добрецова, который называет размещение заказа у единственного поставщика «практически беззатратным способом» закупки, а запрос котировок – «малозатратным» (см.: Добрецов Г.Б. К вопросу о выборе способа размещения заказа: защита конкуренции и эффективное использование средств // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 294).

654

655

См.: Храмкин А.А. Указ. соч. – С. 194.

656

Отметим, что попытки повысить «пороговые значения» в закупочной системе России уже предпринимались. В частности, в апреле 2009 г. группа депутатов внесла в Государственную Думу проект закона, предусматривающий увеличение «порогов» при размещении заказов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) со 100 тыс. руб. до 250 тыс. руб., а при размещении заказов путем запроса котировок – с 500 тыс. руб. до 750 тыс. руб. (см.: Текущая информация о проектах законодательных и иных нормативных правовых актов (27 марта – 22 апреля 2009 г.) // Законодательство и экономика. – 2009. – № 5).

657

В некоторых нормативных актах местного уровня содержится похожее определение стадии исполнения заказов. Так, например, в соответствии с п. 1.2 Положения о порядке формирования, размещения, исполнения муниципального заказа в городском округе Ревда (Свердловская область), утв. решением Думы городского округа Ревда от 30 марта 2011 г. № 373, «исполнение заказов – процесс выполнения заказчиками и поставщиками (исполнителями, подрядчиками) своих обязательств по муниципальным контрактам и гражданско-правовым договорам, включая контроль заказчиков за целевым использованием средств местного бюджета» (СПС «КонсультантПлюс»).

658

Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. – М., 2005. – С. 204, 205.

659

О государственных контрактах как о правовых формах реализации заказов пишут, например, А.П. Алехин, А.А. Кармолицкий и Ю.М. Козлов (см.: Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации: учебник. – М., 2001. – С. 390).

В то же время В.Е. Белов пишет о государственном контракте (договоре), как о правовой форме размещения государственного заказа (см.: Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2011. – С. 204). Отметим, однако, что этот же автор называет государственный контракт также правовой формой реализации государственного заказа (Там же. – С. 210).

660

О государственном (муниципальном) контракте как о гражданско-правовом договоре пишут и другие специалисты (см.: Белов В.Е. Участие Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, связанных с государственными заказами: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 23; Богдадьев А.С. Проблемы расторжения государственного контракта // Право и экономика. – 2009. – № 11; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 37; Горбунова Л.В. Правовые проблемы оценки государственного контракта в качестве разновидности административного договора // Договор в российском гражданском праве: значение, содержание, классификация и толкование. – Самара, 2002. – С. 48; Гришаев С.П. Государство как участник гражданско-правовых отношений // СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 141 и др.).

Существует, однако, и иная точка зрения по вопросу о правовой природе государственного контракта. Так, по мнению В.В. Балакина, «государственный контракт… обладает всеми признаками административного договора и одновременно имеет частноправовую окраску» (Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 152).

661

См.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 210.

662

В связи с этим весьма спорной является позиция Н.Н. Заботиной, которая пишет о «неэффективности использования в гражданских правоотношениях такого понятия как государственный контракт, которое не несет особой смысловой, функциональной нагрузки, вызывает споры о публично-правовой природе указанного договора» (Заботина Н.Н. Правовая природа правоотношений, возникающих в связи с заключением контрактов на поставку товаров для государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Волгоград, 2006. – С. 9).

663

664

Заметим, что концепцией проекта федерального закона «О федеральной контрактной системе», размещенной на сайте Министерства экономического развития Российской Федерации, предусмотрено формирование и ведение библиотеки типовых контрактов. Согласно концепции, «законопроект должен устанавливать понятие и статус типового государственного и муниципального контракта, библиотеки типовых государственных и муниципальных контрактов, которая должна содержать проекты государственных контрактов, типовые формы иных необходимых документов, обязательность утверждения методических рекомендаций по применению типовых контрактов, особенности правового статуса отдельных типов государственных (муниципальных) контрактов». В соответствии с концепцией проект указанного закона должен предусматривать особенности регулирования отдельных типов контрактов: долгосрочных контрактов; контрактов полного цикла (комплексных государственных (муниципальных) контрактов); «связанных» контрактов (в том числе «офсетных» сделок); рамочных контрактов (в целях проведения торгов по упрощенной процедуре); контрактов на приобретение инновационной продукции; «длящихся» контрактов (т. е. заключаемых по упрощенной процедуре с участниками торгов, которые выполняли работу ранее) (см.: Концепция проекта федерального закона «О федеральной контрактной системе» // http://www.economy.gov.ru/minec/activity/sections/strategicplanning/system/doc20110303_010).

665

Как пишет С.Э. Жилинский, в договорной практике не изжиты еще рецидивы командно-бюрократической системы управления, когда в тексте договоров звучит приказной тон, явно в неравное положение ставятся партнеры органов местного самоуправления (Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): учебник для вузов. – М., 2002. – С. 443).

666

Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: дис. … канд. юрид. наук. – Ростов-н/Д, 2008. – С. 9.

667

Шевченко Л.И., Гредин Г.Н. Госзаказ в системе государственного регулирования экономики. – Кемерово, 1999. – С. 29.

668

Л.И. Шевченко, например, указывает, что цели извлечения прибыли для контрагентов государственного заказчика «не являются приоритетными (определяющими), поскольку целевая направленность государственных контрактов – обеспечить прежде всего общегосударственные (либо региональные или местные), т. е. публичные нужды» (Шевченко Л.И. Указ. дис. – С. 261).

669

Вопрос о понятии структуры договорных связей широко обсуждался в юридической литературе. Основные точки зрения на содержание этого понятия приводятся в диссертации Л.И. Шевченко (см.: Шевченко Л.И. Указ. дис. – С. 163, 164).

670

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Кн. 2. Договоры о передаче имущества. – М., 2002. – С. 116. О простой и сложной структурах договорных связей см. также: Андреева Л.В. Коммерческое право России: учебник. – М., 2009. – С. 99.

Отметим, что, по мнению П.С. Тарабаева, договор поставки товаров для государственных нужд, заключаемый во исполнение государственного контракта, является «лишней правовой конструкцией»: «Все существенные для сторон условия обязательств отражаются в контракте на поставку товаров для государственных нужд. Если товар поставляется не государственному заказчику, а иному получателю, должны использоваться обыкновенные отгрузочные разнарядки с указанием конкретного получателя» (см.: Тарабаев П.С. Государственный контракт как категория частного права // Хозяйство и право. – 2008. – № 5. – С. 43, 46).

671

Беляева О.А. «Совершенствование» законодательства о размещении заказов для публичных нужд // Законодательство. – 2009. – № 11. – С. 17, 18.

672

См.: Федеральный закон от 8 мая 2010 г. № 83-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений» // СЗ РФ. – 2010. – № 19. – Ст. 2291.

673

«Рамочный договор» по определению, приведенному в Директиве 2004/18/ЕС, – это договор между одним или несколькими хозяйствующими субъектами, цель которого заключается в установлении условий контрактов, планируемых к заключению в течение определенного периода, в частности, в отношении предполагаемой цены и, при необходимости, объемов продукции. Сам по себе рамочный договор не является контрактом. Call off – контракт на выполнение отдельных заданий на условиях, оговоренных в рамочном договоре, является контрактом. Особенностями рамочных договоров является то, что они, за редким исключением, имеют продолжительность более 4 лет, при этом call off контракты могут по продолжительности выходить за рамки рамочных договоров. Call off контракты присуждаются либо одному поставщику, если он только один в рамочном договоре, либо проводится мини-тендер между всеми правомочными поставщиками (см.: Кокарева Л.М. Регулирование государственных закупок в странах ЕС. Последние изменения регулирования госзакупок, вызванные глобальным экономическим кризисом // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 118).

В Германии широко применяется система рамочных соглашений между заказчиками и поставщиками при электронных закупках. Рамочное соглашение заключается на 1-2 года, при этом цены по контракту могут уменьшаться, но не увеличиваться (см.: Зимина Л.А. Практика государственных и муниципальных закупок в Германии // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 105).

В то же время в Швеции несколько лет назад из закона о государственных закупках исключили «обязательства использовать рамочные контракты, предлагаемые правительством» (Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 238).

674

«Указанная процедура предполагает отбор… потенциальных поставщиков, последующее ранжирование указанных поставщиков в соответствии с оценкой ценовых предложений. С каждым из поставщиков, которые были включены в перечень, заключается рамочный государственный (муниципальный) контракт, в соответствии с условиями которого, в случае возникновения необходимости в обеспечении государственной (муниципальной) нужды, заключается государственный (муниципальный) контракт на условиях, установленных в рамочном государственном (муниципальном) контракте» (см.: Концепция проекта федерального закона «О федеральной контрактной системе» // http://www.economy.gov.ru/minec/activity/sections/strategicplanning/system/doc20110303_010).

675

В частности, предлагается «перейти на время кризиса на рамочные контракты, в которых указана цена и валюта контракта, по соглашению сторон в определенных документацией пределах определяется скольжение цены, изменение сроков выполнения контракта и предоставления гарантий, объемов поставки, качественных характеристик товаров, работ, услуг» (Предложения Координационного совета по антикризисным мерам в государственных закупках // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 24).

676

«Заключая конкретный договор на основе примерного, стороны свободны в выборе любого иного, отличного от примерного договора, варианта. Иное дело – типовые договоры, утверждаемые государственным органом, который в силу своей компетенции вправе устанавливать обязательные для сторон правила и именно так поступает, утверждая типовой договор» (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М., 2001. – С. 85—86).

Специалисты выделяют «две категории стандартных форм договоров». «Первая включает договоры, условия которых хотя и приняли стандартную форму, но представляют собой результат тщательных переговоров между сторонами или, более часто, между организациями, представляющими интересы сторон. Такие договоры широко используются при крупных коммерческих операциях и могут значительно облегчить коммерческую деятельность. Примерами служат чартеры, страховые полисы и стандартные условия, применяемые для крупных сделок в торговле товарами. Другая категория иногда именуется «договорами присоединения». Условия договоров этой категории очень редко согласовываются: вместо этого их подготавливает одна сторона, которая эффективно воздействует на другую сторону: “Если хотите делать со мной бизнес, Вы должны принять мои условия”» (Там же. – С. 81).

677

Халфина Р.О. Цивилизованный рынок: правила игры. – М., 1993. – С. 87.

678

Чекунова О.Н. Правовое регулирование хозяйственных отношений. – СПб., 1993. – С. 17.

679

Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. – М., 1950. – С. 148.

680

Шевченко Л.И. Указ. дис. – С. 200.

Об «объективно существенных» и «субъективно существенных» условиях также писали И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц: «Статья 130 ГК относит к числу существенных пунктов (условий) договора, во-первых, объективно существенные пункты, т. е. такие, которые имеют существенное значение для договоров данного типа, и, во-вторых, такие пункты, которые являются существенными в глазах данного лица, выдвигающего необходимость соглашения по поводу них, так сказать, субъективно существенные пункты, т. е. такие, при отсутствии которых данное лицо не желает заключения договора, о котором идет речь» (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 148).

681

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. – С. 302.

682

«К числу договорных следует отнести только такие обстоятельства, которые порождаются самим договором. Если соответствующая обязанность, как и все другие обязанности по вертикали, существует вне зависимости от воли адресатов, то, очевидно, воспроизведение ее в договоре может иметь лишь чисто информационное значение» (Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. – М., 1981. – С. 14).

Таким образом, получается, что нормы государственных (муниципальных) контрактов, копирующие императивные нормы законодательства, не являются в соответствии с указанной классификацией «договорными».

Заметим, однако, что копирование норм закона и иных нормативных актов вряд ли можно считать важнейшим признаком контрактов. В связи с чем высказывание В.В. Балакина о том, что «для традиционной доктрины главное в договоре – воспроизведение сторонами требований закона и других нормативно-правовых актов» представляется, как минимум, спорным (Балакин В.В. Указ. дис. – С. 32).

683

Келли Джон Ф. Закупки – с выгодой. – М., 1992. – С. 55.

684

См.: Шевченко Л.И. Указ. дис. – С. 229, 230.

685

Эти условия контракта в качестве существенных определяет П.С. Тарабаев (см.: Тарабаев П.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2009. – С. 18, 19).

686

См.: Добрецов Г.Б. Существенные условия контракта, заключаемого в порядке размещения государственного и муниципального заказа // СПС «КонсультантПлюс». – 2011. – Абз. 78—89.

687

См.: Тарабаев П.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2009. – С. 19; Практика применения Гражданского кодекса РФ частей второй и третьей / А.Б. Бабаев; и др.; под общ. ред. В.А. Белова. – М., 2009. – С. 140; и др.

688

Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 2-е изд. – М., 2010. – С. 506.

689

Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь // СПС «КонсультантПлюс».

690

Федеральный закон от 23 ноября 2009 г. № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2009. – № 48. – Ст. 5711.

691

По мнению ФАС Московского округа, «твердая цена» является определяющим признаком отнесения договора к контракту для государственных и муниципальных нужд, наряду с целью заключения договора (см. постановление ФАС Московского округа от 1 сентября 2009 г. № КГ-А40/8281-09 по делу № А40-90204/08-113-783 // СПС «КонсультантПлюс»).

692

В то же время, как мы уже отмечали, в некоторых случаях аукцион проводится путем повышения цены контракта (ч. 6.1 ст. 37, ч. 18 ст. 41.10 Закона № 94-ФЗ).

693

В связи с этим, представляется ошибочной точка зрения Д.В. Замышляева и Е.И. Задорожнюка, по мнению которых «такой критерий определения эффективности расходования бюджетных средств, как выполнение поставленной задачи за меньший объем средств, при реализации государственных контрактов не должен применяться, поскольку… цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Таким образом, фактически если заключенный государственный контракт будет выполнен с использованием меньшего объема средств бюджета, то такое исполнение будет противоречить Федеральному закону № 94-ФЗ» (Замышляев Д.В., Задорожнюк Е.И. Проблемы неэффективности и неправомерности использования бюджетных средств в сфере размещения государственных заказов // Финансовое право. – 2009. – № 9; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 30).

Авторы, видимо, не учли положений измененной редакции ч. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, согласно которой цена государственного или муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта (эта норма была введена в ч. 4.1. ст. 9 Закона № 94-ФЗ Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 308-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2009. – № 1. – Ст. 16).

694

Мартыненко Г.И. Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд // Право и экономика. – 2006. – № 10; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 35.

695

696

Однако не все специалисты считают удачным отождествление понятий «начальная цена контракта» и «максимальная цена контракта». По мнению А.С. Кочетова и А.А. Груздева, понимание «начальной цены контракта» как максимальной величины цены контракта является ошибочным. Начальная цена контракта должна восприниматься в качестве ориентировочной, а не максимальной. «То обстоятельство, что заказчик имеет право на общих основаниях рассматривать заявки с ценой предложения, превышающей объявленную им начальную цену, а также предусматривать в конкурсной документации возможность изменения стоимости договора, нисколько не противоречит антикоррупционной направленности Закона № 94-ФЗ» (Кочетов А.С., Груздев В.В. Размещение заказов для государственных и муниципальных нужд: правоприменительная практика // Право и экономика. – 2007. – № 1. – С. 16).

697

Заметим, что в документах, направленных на регулирование отношений, в которых публично-правовое образование выступает не покупателем, а продавцом какого-либо товара, используется иная формулировка – «начальная (минимальная) цена контракта» (см., например, п. 12.8 разъяснений ФАС России по вопросам применения статьи 17.1 Федерального закона «О защите конкуренции», приложение к письму ФАС России от 26 февраля 2009 г. № ИА/4770 // СПС «КонсультантПлюс»).

698

Закон № 94-ФЗ не определяет величину, выше которой заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать начальную (максимальную) сумму контракта, за исключением случаев размещения заказа у субъектов малого предпринимательства. В этом случае сумма контракта, как мы уже отмечали, не может превышать 15 млн руб. (ч. 1.1 ст. 15 Закона, п. 1 постановления Правительства РФ от 17 марта 2009 г. № 237).

699

См.: Кузнецова И.В., Трефилова Т. Н., Еременко Н.В. Размещение заказа в 2006—2008 года: подводим итоги // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 29.

700

Жариков К.А. Где экономия, а где игра цифр // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 101.

701

Статья 19.1 введена в действие Федеральным законом от 21 апреля 2011 г. № 79-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (СЗ РФ. – 2011. – № 17. – Ст. 2320).

702

См.: Вайпан В.А. Практика применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (с учетом Федерального закона от 20 апреля 2007 г. № 53-ФЗ) // Право и экономика. – 2007. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 44.

Вместе с этим отметим, что некоторые государственные органы дают рекомендации государственным заказчикам по определению начальной цены контракта (см., например, письма Министерства регионального развития РФ от 6 октября 2009 г. № 32673-ИП/08, от 1 июля 2009 г. № 20223-ИП/08, от 22 июня 2009 г. № 18981-ИМ/08 // СПС «КонсультантПлюс»).

703

Кикавец В.В. Закон против государственного заказчика? // Современное право. – 2009. – № 1; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 66. Соглашаясь в целом с приведенным высказыванием, отметим, что к демпингу, по нашему мнению, приводит не неверное определение начальной (максимальной) цены контракта, а отсутствие закрепленного нижнего уровня цены контракта («минимальной» цены контракта).

704

Кочаненко Е.П. Порядок заключения государственного (муниципального) контракта вследствие непреодолимой силы // Законодательство и экономика. – 2009. – № 7; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 35.

705

В литературе отмечается, что государственные заказчики часто «в качестве начальной цены контрактов (лотов)… указывают количество денежных средств, выделенных им на закупку данного вида продукции» (см.: Нестерович Н.В. Эффективность Закона 94-ФЗ: есть ли она? // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 115).

706

Некоторые специалисты отмечают, что применение закупочных процедур приводит к снижению цены контракта даже ниже среднерыночных оптовых цен (см.: Дугенец А.С. Рецензия на диссертацию С.Ю. Сушкова «Административная ответственность за нарушение законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Административное право и процесс. – 2007. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 21).

707

На эту проблему указывает, в частности, О.А. Бортенева (см.: Бортенева О.А. Способы размещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нужд в свете нового законодательства // Налоги (газета). – 2006. – № 8; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 30). Однако, по нашему мнению, автор необоснованно относит эту проблему лишь к проблемам аукционов. Очевидно, проблема определения начальной (максимальной) цены контракта имеет отношение и к иным способам размещения заказов.

708

О проблеме отсутствия должной заинтересованности сотрудников государственных (муниципальных) заказчиков в эффективном размещении заказов см. §3.1 настоящей работы.

709

Полагаем, употребление слова «минимальный» в указанных нормах является необоснованным, в связи с чем оно подлежит исключению из текста.

710

По Закону № 94-ФЗ речь идет о торгах и запросе котировок, поскольку только при этих способах размещения заказов устанавливается начальная (максимальная) цена контракта. В случае же увеличения способов размещения заказов в закупочной системе России за счет конкурентных переговоров, запросов предложений и иных процедур, проведение которых, возможно, будет сопровождаться установлением начальной (максимальной) цены контракта, представляется очевидным соразмерное этому увеличение перечня случаев определения «минимальной цены» контракта.

711

По мнению некоторых специалистов, чем ниже квалификация подрядчика, тем меньшую цену он готов предложить при заключении контракта (см., например: Евсташенков А.Н. Особенности размещения заказов на строительные и подрядные работы // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 59; Осипов А. Цена важнее всего // ЭЖ-Юрист. – 2007. – № 23; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 32).

712

Более того, как мы уже отметили, возможность такой ситуации указана в самом Законе о размещении заказов (ч. 6.1 ст. 37, ч. 18 ст. 41.10 Закона).

713

См.: Предложения Координационного совета по антикризисным мерам в государственных закупках. – С. 25.

714

715

Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 451, 452.

716

Там же. – С. 260.

717

Там же. – С. 250.

718

Указанная статья содержится в главе 3.1 Закона № 94-ФЗ, вступившей в силу с 1 июля 2009 г.

719

Подробнее о «предельной» и «гарантийной» («гарантированной») ценах см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Кн. 1. – С. 332 и след.

720

См. ст. 62 и др. Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» // СЗ РФ. – 2010. – №16. – Ст. 1815.

721

См.: Постановление Правительства РФ от 14 марта 1998 г. № 316 «Об установлении предельных цен на работы (услуги), выполняемые (оказываемые) федеральными государственными унитарными предприятиями» // СЗ РФ. – 1998. – № 12. – Ст. 1448.

722

См.: Постановление Верховного Совета РФ от 4 апреля 1992 г. № 2661-1 «О мерах по обеспечению поставок продукции (товаров) в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности» // Ведомости СНД и ВС РФ. – 1992. – № 16. – Ст. 843.

723

См. ст. 6 Федерального закона от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»; ст. 3 Закона РФ от 14 мая 1993 г. № 4973-1 «О зерне» // Российская газета. – 1993.– 29 мая. – № 102; и др.

724

См.: Волков Г.А., Голиченков А.К., Козырь О.М. Комментарий к Земельному кодексу Российской Федерации / под ред. проф. А.К. Голиченкова. – М., 2002. – С. XI.

725

Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. – М., 1989. – С. 246.

726

В связи с этим показательна реакция ФАС России, объявившей проект закона «О федеральной контрактной системе» «межгалактическим» (см.: ФАС: переход на федеральную контрактную системы разрушит инфраструктуру госзакупок // Российская газета. – 2011. – 21 марта; http://www.rg.ru/2011/03/21/fas-anons.html).

727

Весьма интересно в этой связи сравнение государственных и муниципальных закупок с закупками в государственных корпорациях и субъектах естественных монополий. Оказывается объемы средств, осваиваемые посредством закупок в указанных организациях, сопоставимы (а по некоторым оценкам – даже выше) объемов средств, осваиваемых через систему государственных закупок. Однако в связи с тем, что система организации закупок в этих организациях не была «прозрачной» (в отличие от системы госзакупок, которая таковой является в силу Закона № 94-ФЗ), широкого общественного резонанса нарушения при проведении закупок в государственных корпорациях и субъектах естественных монополий не вызывали, о них просто не было известно общественности. Указанное положение вещей должно измениться со вступлением в силу с 1 января 2012 г. Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».