Философское и правовое наследие Ганса Кельзена - [21]

Если мы спросим об основании действительности позитивного правопорядка, то мы в итоге приблизимся к исторически первой конституции, которая утверждает обычай, или законодательному органу, создающему общие нормы, которые в свою очередь, уполномочили судебные и административные органы создавать индивидуальные нормы. Допущение, что эти нормы юридически действительны, предполагает норму, утвердившую Творцов Конституции создавать нормы для учреждения законодательства или обычая как основы всех других юридических функций. Такая норма является основанием действительности Конституции и тем самым основной нормой правопорядка, установленной в соответствии с Конституцией. Это норма, допускаемая нашим юридическим мышлением, и она не может быть нормой вследствие акта воли определенного индивида, если мы рассматриваем Творцов Конституции как наивысшую юридическую власть, и с позиции юридического позитивизма не допускаем более высокой, сверхчеловеческой власти, например, Бога или Природу, диктующую нам нормы, исходящие от Творцов Конституции.

В отношении того факта, что основная норма чистой теории права, составляющая основание действительности позитивного права, сама по себе не является нормой позитивного права, чистая теория права неправильно интерпретирована как разновидность естественно-правовой доктрины. В соответствии с естественно-правовой доктриной основание действительности позитивного, то есть созданного людьми, права состоит в соответствии естественному праву, которое не создано человеком, а происходит из Природы, природы человека как власти, высшей по отношению к законодателю. Однако есть существенное различие между чистой теорией права как позитивистской теорией права, и естественно-правовой доктриной, противоположной юридическому позитивизму. В соответствии с естественно-правовой доктриной естественное, не созданное человеком право не является только основанием действительности позитивного, созданного людьми, права, но и определяет содержание позитивного права, так что позитивное право, содержание которого не соответствует естественному праву, не может рассматриваться как недействительное, оно не является правом вообще. Фактически существует не одна, а множество разных и даже противоречивых естественно-правовых доктрин. Следовательно, не существует позитивного правопорядка, не противоречащего им, и тем самым недействительного. В естественно-правовой доктрине Локка только демократическая форма правления «естественная», то есть справедливая, поэтому правопорядок автократического характера несправедлив и недействителен как право. В естественно-правовой доктрине Филмера, однако, лишь автократия, особенно абсолютная монархия справедлива, потому что создана по природе, а демократический социальный порядок, будучи противоречащим природе, несправедлив, и не может быть обязывающим для субъектов. Камберлэнд учит, что индивидуальная собственность соответствует праву природы, тогда как коллективная собственность нарушает такое право. Таким образом, он обосновывает капиталистическую правовую систему, в то время как Морелли пытается доказать противоположное, что лишь коллективная собственность соответствует природе, и только коммунизм справедлив и в этом смысле действительный правопорядок.

В соответствии с чистой теорией права, однако, невозможно, чтобы позитивный правопорядок не соответствовал основной норме и был тем самым недействителен. За основной нормой, которая является основанием действительности такого правопорядка, следует создание норм такого порядка, и это не определяет содержание таких норм. Содержание норм позитивного правопорядка определяется исключительно актами воли человеческих существ — Творцов Конституции и органов, прямо или косвенно установленных Конституцией или обычаем, учрежденных актами человеческой воли и установленных конституцией как правотворческим фактом. Нет недействительных норм позитивного правопорядка, созданных в соответствии с конституцией, потому что их содержание не соответствует норме, не принадлежащей такому порядку. Основная норма чистой теории права является основанием юридической действительности как демократического, так и автократического права, капиталистического, а также социалистического права, любого позитивного права, справедливо оно или нет. В этом сущность юридического позитивизма в противовес естественно-правовой доктрине. И чистая теория права является теорией юридического позитивизма.

(Опубликовано: Вестник Томского государственного университета. Философия. Социология. Политология. 2016. №2 (34). С. 339—344).

НОРМА И ЦЕННОСТЬ (1966) 50

Если норма предусматривает, что определенное поведение «должно» иметь место, в контексте «руководства» поведением, то фактическое поведение может соответствовать или не соответствовать норме. Поведение соответствует норме, если оно такое, каким должно быть согласно объективно действующей норме; если же оно не соответствует норме, то оно не такое, каким должно быть согласно объективно действующей норме, потому что в таком случае это поведение противоположно тому, которое соответствует норме. Суждение о том, что фактическое поведение такое, каким оно должно быть согласно объективно действующей норме, — это ценностное суждение, а именно позитивное ценностное суждение. Оно означает, что фактическое поведение является «хорошим». Суждение о том, что фактическое поведение не такое, каким должно быть, соответствуя объективно действующей норме, потому что это поведение противоположно тому, которое соответствует норме, является негативным ценностным суждением. Это значит, что фактическое поведение является «плохим» или «злым». Объективно действующая норма, в соответствии с которой определенное поведение «должно быть», формирует позитивную или негативную ценность. Поведение, соответствующее норме, имеет позитивную ценность, а поведение, не соответствующее норме, негативную ценность. Норма рассматривается как объективно действующая функция и как ценностный стандарт, применимый к фактическому поведению. Ценностные суждения, подтверждающие, что фактическое поведение соответствует объективно действующей норме, и в этом смысле является «хорошим», или же не соответствует, и тем самым является «плохим», должны отличаться от суждений о действительности, подтверждающих, независимо от объективно действующей нормы, что нечто существует и каким образом существует.