Философия уголовного права - [8]

и оно является правом благодаря своей нарушаемости»[45]. Речь идет именно о позитивном праве.

Можно ли дать интегративное понятие преступления, пригодное «на все случаи жизни», то есть на все времена и для всех народов?

Вопрос, конечно же, риторический. Мудрый и трудно усваиваемый Г. В. Ф. Гегель когда-то написал: «Право, нарушение которого есть преступление»[46]. Если этот тезис прочитать наоборот, то получится: преступление есть нарушение права. Трудно сказать короче. Но Г. В. Ф. Гегель, разумеется, не мог остановиться на этом. Далее он утверждает: «Нарушение права… есть зло»[47]. Значит, и преступление есть зло. Г. В. Ф. Гегель объясняет это так: «Посредством преступления нечто изменяется, и предмет существует в этом изменении, но это существование есть противоположность себя самого и тем самым в себе ничтожно. Ничтожность состоит в том, что право снято как право. Именно право как абсолютное не может быть снято, следовательно, проявление преступления ничтожно в себе, и эта ничтожность есть сущность преступного действия»[48]. Значит, сущностью преступления является его ничтожность с точки зрения незыблемости права как абсолютной ценности. Никакое преступление не может уничтожить права, но может препятствовать всевластию права, поэтому преступлению противостоит наказание, которое выступает в этом случае как отрицание отрицания: преступление отрицает право – наказание отрицает преступление. Поскольку все это происходит в правовом поле, постольку право снимает возникающие нарушения и этим снятием «показывает свою действенность»[49].

При таком подходе становится понятно, почему мы, когда говорим об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, с неизбежностью выходим на обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния[50]. Однако это не исключает необходимости более пристального изучения деяний, преступность которых исключается уголовным законом[51]. Мы должны разобраться, что случилось, где, когда и с кем, что привело к тому, что неизменное по сути деяние то объявлялось законодателем преступным, то это клеймо с него снималось. Без осмысления этого мы не сможем исключить волюнтаризма и произвола в деятельности законодателя, не сможем должным образом наладить не только законотворческий, но правоприменительный процесс.

Самостоятельный пласт проблем – философия ответственности. Ответственность – это правовая абстракция. Недаром в УК есть термин, но нет понятия. Наказание – правовая категория. И есть понятие (ст. 43), хотя это, строго говоря, еще ни о чем не говорит.

Наш законодатель едва ли не единственный в мире, кто в УК наряду с термином наказание оперирует термином ответственность. Возможно, это шаг вперед, который мы сделали, не осознав его еще в полной мере. Конечно, существует огромный объем философской литературы по проблеме.

В то же время мы совершенно не используем опыт других правовых систем, например, оценку поведения виновного через mens rea[52]. Да, это находится в совершенно иной правовой плоскости и может быть даже в иной правовой реальности, поэтому нашим ученым юристам (практикам это пока вообще не нужно) тяжело осознать смысл этого феномена, но его ценности это не умаляет. Мы как-то мимоходом просматривали (и просмотрели!) известную в прошлом максиму: «Actus non fasit reum nisi mens sit rea» – действие не делает виновным, если не виновна мысль. Между тем в одной этой фразе заключена масса проблем, не решаемых с точки зрения современного российского уголовного права: соотношение умысла и неосторожности, виды неосторожности и полнота их отражения в Уголовном кодексе, пограничные состояния между неосторожностью и случаем, значение нефизической причинности в уголовном праве и многое другое. В других же правовых системах использование этой максимы в практической деятельности есть, но и оно очень разное в зависимости от страны и времени ее использования. Чего стоит одно из решений высшей судебной инстанции Великобритании – Палаты Лордов: «Лицо не может быть осуждено за преступление, если mens не была rea»[53].

Относительно новой темой для нас является философия поощрения в уголовном праве.

Поощрение и наказание – парные категории. И использовать их надо, исходя из их парности. Это знали еще древние. В «Чжуан-Цзы» (IV–III вв. до н. э.) записано: «Устрашать и миловать, отбирать и давать, бранить и наставлять, дарить жизнь и казнить – таковы восемь способов исправления людей»[54]. Недаром Весы Правосудия имеют именно две чаши и олицетворяют таким образом Правосудие и Правопорядок – то, что жизненно необходимо человеку в условиях социума. Остальное, как правильно замечает П. Н. Панченко, человек добудет себе сам[55].

Совершенствование оптимального сочетания парных категорий – один из путей гармонизации уголовного права. Применительно к рассматриваемой проблеме речь идет, прежде всего, о наказании – поощрении[56], исполнении – освобождении.

Не нужно только думать, что речь в подобных случаях идет обязательно о противопоставлении, противоречии, отрицании: необходимость – случайность, большой – маленький и т. д. Парность и взаимодействие может быть без прямых, явных противопоставлений. Они как бы уходят в другую плоскость, в другое измерение. Например, справедливость как принцип уголовного права не противостоит законности, они не отрицают друг друга, но при этом могут вступать (и вступают!) в неантагонистические противоречия друг с другом