Философия права - [9]
Право положительно вообще: а) вследствие своей формы, состоящей в том, что оно имеет силу в государстве, и этот законный авторитет представляет собою принцип познания о нем, науку о положительном праве; б) по своему содержанию это право обладает положительным элементом (α) благодаря особому национальному характеру данного народа, ступени его исторического развития и связи всех тех отношений, которые принадлежат к сфере естественной необходимости; (β) благодаря необходимости, чтобы система данного в законодательстве права >{26}содержала в себе применение общих понятий к частному, данному извне характеру предметов и случаев, – применение, являющееся уже не спекулятивным мышлением и развитием понятия, а рассудочным подведением частного под общее; (γ) благодаря требующимся для решения в действительности последним определениям.
Примечание. Если положительному праву и законам противопоставляют чувство, подсказываемое сердцем, склонность и произвол, то уж во всяком случае не философия признает подобные авторитеты. То обстоятельство, что насилие и тирания могут быть элементом положительного права, является для последнего чем-то случайным и не касается его природы. Ниже (§§ 211 – 214) будет указано то место, где право должно стать положительным. Здесь приведены определения, которые получатся там, лишь для того, чтобы указать границу философского права и чтобы сразу же устранить могущее возникнуть представление (а то еще, пожалуй, и требование), что посредством систематического развития этого философского права должен получиться положительный кодекс, т.е. такое уложение, в каком нуждается действительное государство. – Превращение отличия естественного или философского права от положительного в противоположность и противоречие между ними было бы крупным недоразумением: первое, наоборот, относится к последнему как институции к пандектам. – Относительно упомянутого в этом параграфе исторического элемента в положительном праве Монтескье указал истинно историческое воззрение, подлинно философскую точку зрения: законодательство вообще и его частные постановления нужно рассматривать не изолированно и абстрактно, а как взаимно зависимые моменты некоторой целостности, в связи со всеми другими особенностями, составляющими характер определенной нации и определенной эпохи; в этой связи они получают свое истинное значение, а также и свое оправдание. – Рассмотрение являющегося во времени процесса выступления и развития правовых определений – это чисто историческое исследование, так же как и познание осмысленной последовательности, обнаруживающейся благодаря сравнению их с уже существующими правовыми отношениями; должно быть признано в своей собственной сфере заслугой, но находится вне связи с философским способом рассмотрения, поскольку именно само развитие из исторических оснований не смешивает себя с развитием из понятий, поскольку не расширяют значения исторического объяснения и оправдания до значения оправдания, значимого в себе и для себя. Это различие, которое очень важно и которого никогда не нужно упускать из виду, вместе с тем очень ясно: правовое >{27}определение может быть таким, что можно и относительно его показать, как оно совершенно последовательно вытекает из обстоятельств и существующих правовых институтов и находит в них свое полное обоснование, и все же оно может само по себе быть противоправовым и неразумным, как например, множество определений римского частного права, совершенно последовательно вытекающих из таких институтов, как римская отцовская власть, римское брачное состояние. Но пусть даже, скажем, данные правовые определения носят вполне правовой и разумный характер, все же это может быть подлинно выяснено лишь посредством понятия; другое же дело – изложение исторической стороны их появления, рассмотрение обстоятельств, случаев, потребностей и событий, которые привели к их установлению. Такие указания, такое (прагматическое) познание из ближайших или более отдаленных исторических причин называют часто объяснением или, еще охотнее, постижением (Begreifen) полагая, что этим указанием исторических условий сделано все или, вернее, все существенное, все, что единственно лишь и важно для того, чтобы достигнуть постижения закона или правового института, между тем как на самом деле при этом о подлинно существенном, о понятии предмета, не сказано еще ни слова. Часто также говорят о римских, германских правовых понятиях, как они установлены в том или другом кодексе, между тем как на самом деле здесь нет никаких понятий, а есть лишь общие правовые определения, рассудочные положения, правила, законы и т.п. Отодвигая в сторону это различие, удается также и переместить точку зрения, вопрос о подлинном оправдании подменить оправданием обстоятельствами, выводом из предпосылок, которые сами по себе также никуда не годятся и т.п., и вообще поставить относительное на место абсолютного, внешнее явление – на место природы вещей. Когда историческое оправдание смешивает внешнее возникновение с возникновением из понятия, оно бессознательно делает как раз противоположное тому, что оно было намерено сделать. Если показывают, что возникновение того или другого института при определенных обстоятельствах вполне целесообразно и необходимо, и этим достигают того, чего требует историческая точка зрения, то, если считать это оправданием самой сути дела, из этого следует как раз обратное, а именно: так как этих обстоятельств теперь уже нет, то данный институт тем самым потерял свой смысл и свое право на существование. Так например, если в пользу сохранения
