Единичные и множественные преступления - [321]

Прежде всего, автор совершенно оправданно, как и другие ученые,[1498] связывает ст. 70 УК с рецидивом (мы пока абстрагируемся от того, что в ст. 70 УК возможен и нерецидив). Однако В. И. Зубкова запамятовала, что в ст. 18 УК рецидив связан с судимостью лица за предыдущее преступление; без судимости его нет и быть не может. А согласно ч. 1 ст. 86 УК «лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости». Соответственно, без судимости (читай: без вступления приговора в законную силу) нет рецидива как составной части совокупности приговоров и, естественно, нет совокупности приговоров в этой части. Именно поэтому ни о каком применении ст. 70 УК при отсутствии судимости и вступившего в силу обвинительного приговора речи быть не может. Отсюда совершенно правы А. Н. Тарбагаев, Н. М. Кропачев и А. И. Бойцов, критикующие господствующую точку зрения с позиций жесткого «привязывания» совокупности приговоров к судимости.[1499] Кроме того, в позицию В. И. Зубковой закралась еще одна ошибка, связанная с тем, что автор признает в связи с совершением нового преступления недостаточность наказания, назначенного за первое преступление, для специальной превенции. Думается, о достаточности или недостаточности наказания для выполнения цели специальной превенции можно говорить лишь тогда, когда это назначенное наказание будет полностью реализовано. Мы же сталкиваемся в ст. 70 УК с не исполненным еще до конца приговором. По исполненной только части наказания нельзя судить о достаточности или недостаточности наказания, о достижении или недостижении специальной превенции. Итак, позиция сторонников традиционного подхода по определению начального момента появления предыдущего наказания является не только необоснованной, но и противоречащей закону. Соответственно, и позиция Верховного Суда, поддерживающего сторонников традиционного подхода, не выдерживает критики. Ее еще можно было как-то оправдать на фоне уголовного законодательства 1960 г., которое не регламентировало начала судимости, но на фоне действующего закона, связавшего судимость с вступлением обвинительного приговора в законную силу, анализируемая позиция Верховного Суда стала нелегитимной и требующей немедленного изменения как таковой.

Подход же к решению анализируемой проблемы противников традиционного подхода более верен, точен, обоснован и законен именно потому, что рецидив в сегодняшнем его понимании является одной из частей совокупности приговоров, что рецидив невозможен без судимости, что судимость невозможна без вступившего в силу обвинительного приговора, что совокупность приговора невозможна без вступившего в силу обвинительного приговора. Не согласным с таким положением вещей предлагаем изменить уголовный закон во всех из указанных направлениях.

О завершающем моменте применения ст. 70 УК дискуссий в уголовном праве нет: наказание по совокупности приговоров назначается до того времени, пока не отбыто полностью наказание по первому приговору. С отбытием наказания исчезает пенитенциарная совокупность судимостей и становится возможной постпенитенциарная.

Во-вторых, к наказанию за новое преступление присоединяется неотбытая часть предыдущего наказания. Присоединение с лингвистической точки зрения означает увеличение какого-то объема, массы на ту часть, которая дополнительно прибавляется. В связи с этим совершенно не случайно теория уголовного права говорит о применении только сложения наказаний при совокупности приговоров. И совершенно не случайно в теории уголовного права прозвучало предложение об унификации терминологии и замене термина «присоединение» термином «сложение».[1500] Нужно ли это делать применительно к ст. 70 УК? Думается, нет. Прежде всего, согласно анализируемой норме новое наказание нужно увеличить на неотбытое наказание. И в этом случае термин «присоединяет» более приемлем, нежели термин «складывает». Мало того, присоединение в данной ситуации носит более «обтекаемый» характер, необходимый для того, чтобы решить проблему поглощения неотбытой части наказания при назначении наказания по совокупности приговоров. Действительно, по общему правилу должно применяться сложение полное или частичное. При этом должно превалировать полное сложение, частичное сложение может быть применено лишь как вынужденное. Однако и применительно к совокупности судимостей никто не отменял вынужденного поглощения, особенно в тех ситуациях, когда неотбытая часть наказания равна или превышает новое наказание. Тем более вынужденное поглощение возможно при нынешней редакции ч. 2 ст. 70 УК. В теории уголовного права возможность вынужденного поглощения была отмечена довольно давно с выдвижением предложения о закреплении его в законе, регламентирующем совокупность приговоров.[1501] На наш взгляд, в таком изменении закона особой нужды нет, вполне можно обойтись термином «присоединение», который вполне годится и для вынужденного поглощения – присоединение путем поглощения неотбытого наказания новым наказанием. Не следует закреплять самостоятельно в законе вынужденное поглощение еще и потому, что неотбытая часть наказания может быть по своему характеру и размеру некритично малой по сравнению с новым наказанием, когда сложение социально не актуально, бессмысленно (например, неотбытая часть наказания равна 3 месяцам ареста, а новое наказание – 15 годам лишения свободы). В таких случаях нет смысла применять сложение и лучше говорить о поглощении новым наказанием неотбытой части наказания. Естественно, у данного предложения найдутся противники, не готовые оставлять безнаказанным виновного в той части предыдущего наказания, которое еще не отбыто. Но какой в этом социальный смысл? Думается, общество в такой ситуации сложением наказания ничего не выиграет, учитывая и возможное последующее условно-досрочное освобождение. Разумеется, при совокупности приговоров не может быть идеальной совокупности и потому поглощение новым наказанием неотбытой части на данной основе производиться не может. Тем не менее два других правила обязательного применения поглощения здесь должны действовать. Таким образом, присоединение наказаний при совокупности судимостей возможно и путем частичного или полного сложения, и путем поглощения неотбытой части предыдущего наказания новым наказанием. Отсюда из ч. 1 ст. 70 УК нужно исключить фразу «частично или полностью», стоящую перед термином «присоединяется», поскольку она направлена только на сложение и, естественно, не соответствует реалиям. Соответственно, ч. 1 ст. 70 УК после термина «присоединяется» должна быть дополнена фразой