Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе - [7]

Требование закона о доказывании сторонами обоснованности иска (возражений) обязывает адвоката не только дать предварительную оценку материалам, находящимся в распоряжении доверителя, указать на возможность использования тех или иных фактических данных, но и оказать практическую помощь в их получении. Вполне очевидно, что выполнение этих обязанностей невозможно без активного участия в доказывании. Так, статья 15 Положения об адвокатуре РСФСР (ст. 24 проекта Федерального Закона «Об адвокатуре в Российской Федерации»[43]) предоставляет адвокату наряду с другими полномочиями право запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи из различных государственных и общественных организаций, а это — одно из действий в рамках доказывания. Речь может идти не только о письменных документах, но и о любых других носителях информации (магнитных, видеозаписях, дискетах и пр.). Можно привести и другие примеры доказательственных действий адвоката.

Полученные по запросу адвоката материалы приобщаются к исковому материалу или к материалам дела в процессе его рассмотрения. Передача доверителю материалов, полученных по запросу адвоката, недопустима.

Так, адвокат П. обоснованно был привлечен Президиумом Московской областной коллегии адвокатов к дисциплинарной ответственности за передачу документа, отрицательно характеризующую противную сторону, доверителю, который приобщил его не к материалам дела, а к своей жалобе, направленной по месту работы истца[44].

Все сказанное дает все основания для определенного вывода о том, что адвокат в гражданском и арбитражном процессе является самостоятельным субъектом доказывания. Вместе с тем, среди ученых-процессуалистов нет единого мнения по этому поводу. Существует два типа возражений против сделанного нами вывода.

Так, А. Ф. Козлов считает, что адвокат (как и другие представители в гражданском и арбитражном процессе) не является субъектом ни прав, ни обязанностей по доказыванию, равно как и любых других самостоятельных правомочий, поскольку выполняет поручение. А. Ф. Козлов исходит из того, что адвокат не является лицом, участвующим в деле[45]. Нами уже отмечалось, что такая постановка вопроса является неправомерной.

На наш взгляд, ученые, разделяющие такую точку зрения, чрезмерно абсолютизируют правовые последствия зависимости поведения адвоката от позиции своего клиента.

Безусловно, что адвокат — это поверенный и он обязан выполнять поручение своего доверителя. Однако, если обстоятельно проанализировать действующее законодательство и практику судебного представительства, то можно констатировать наличие определенной самостоятельности в действиях представителей, которые лишь в конечном счете связаны принятым поручением. В связи с этим, на наш взгляд, нет достаточных оснований утверждать, что представитель не наделен в гражданском и арбитражном процессе собственными правами.

В. Н. Ивакин приводит другие доводы против того, чтобы рассматривать адвоката как субъекта прав и обязанностей по доказыванию. Он полагает, что речь может идти лишь о полномочиях, но не о субъективных правах и обязанностях[46]. По нашему мнению, подобная замена терминов является неконструктивной. Мы поддерживаем точку зрения В. М. Шерстюка, который считает, что подобная позиция противоречит закону (ст. 46 ГПК РСФСР, ст. 50 АПК РФ), где говорится о праве представителя совершать от имени представляемого всех процессуальных действий, кроме передачи дела в товарищеский суд или третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований, признания иска, изменения предмета иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования судебного акта (решения) арбитражного суда и суда общей юрисдикции, предъявления исполнительного листа ко взысканию, получения присужденного имущества или денег[47]. Нельзя также забывать, что все формы поведения в праве делятся на права, обязанности и свободы, что фактически снимает необходимость в дальнейшей дискуссии по данному вопросу.

Кроме того, в связи с возникающими сомнениями по поводу полномочий адвоката необходимо также добавить, что адвокат, на наш взгляд, является не просто субъектом доказывания, но и носителем процессуальной обязанности доказывания. Данный вывод основан на содержании ст. 50 ГПК РСФСР, ст. 53 АПК РФ (ст. 58 проекта ГПК РФ), которая возлагает на стороны обязанность доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений, что, в свою очередь, создает аналогичную обязанность у представителей.

Принципиальное различие, существующее между положением адвоката в гражданском и арбитражном процессе и положением его в процессе уголовном, заключается в том, что адвокат в первом случае осуществляет представительство стороны или третьего лица, а во втором — оказывает юридическую помощь своему клиенту.

Участвуя в доказывании, например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, адвокат должен иметь ввиду, что распределение бремени доказывания по делам данной категории отличается от процесса доказывания по другим категориям дел в гражданском и арбитражном судопроизводстве. То есть, общее правило, установленное в ст. 50 ГПК РСФСР, ст. 53 АПК РФ (ст. 58 проекта ГПК РФ), в соответствии с которым каждая должна доказать те обстоятельства, на которые они ссылается как на основание своих требований и возражений, при рассмотрении дел данной категории, существенно изменяется в результате введения в закон (ст. 152 ГК РФ) доказательственных презумпций (юридических предположений)