Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе - [44]

Вопросам тактики и искусству ведения адвокатом судебного допроса посвящена обширная литература[256]. Данный вопрос изучался и анализировался как у уголовно-процессуальном, так и в гражданском процессуальном аспектах. В меньшей степени этот вопрос изучался в арбитражном процессе. Интересной в теоретическом и практическом плане представляется работа Д. П. Ватмана и В. А. Елизарова «Адвокат в гражданском процессе», в которой подробно рассматриваются многие проблемы допроса адвокатом свидетелей по гражданским делам[257]. Также имеются интересные разработки в коллегиях адвокатов субъектов Российской Федерации, посвященные как общим вопросам исследования доказательств (в том числе свидетельских показаний), так и отдельным категориям гражданских дел[258]. Кроме того, незаменимую помощь может оказать также обращение к историческому опыту деятельности адвокатуры в России, обобщенному, в частности, в книге П. Сергеича (П. С. Пороховщикова) «Искусство речи на суде», в которой содержится много интересных замечаний по тактике судебного допроса[259]. На наш взгляд, также целесообразно обращаться и к опыту зарубежных стран[260].

Часто возникает вопрос о том, следует ли адвокату представлять и исследовать иную, кроме доказательств, информацию о фактах предмета доказывания. Ранее мы уже отмечали, что имеется некая часть существенной для дела информации, которая не может быть признана доказательством в силу порока формы, источника и т. д. В связи с этим попытаемся высказать предположение о желательности использования такой информации при осуществлении доказывания. На наш взгляд, сведениям о фактах, которые в момент представления не могут быть оформлены в качестве доказательства, в дальнейшем, возможно, будет придана процессуальная форма. Кроме того, та доказательственная информация, которая не относится к доказательствам, в любом случае способствует формированию внутреннего убеждения лиц, участвующих в деле. Например, ст. 253-1 УПК РСФСР предусматривает возможность участия в судебном разбирательстве по уголовным делам специалиста. Он может быть вызван в суд для участия в судебном заседании.

В соответствии со ст. 291 УПК в случае необходимости вещественные доказательства могут быть предъявлены эксперту и специалисту. На основании ст. 293 УПК в случае необходимости осмотр какого-либо помещения или местности производится в присутствии эксперта и специалиста.

Вместе с тем, информация из этого источника не может рассматриваться как доказательство, поскольку ст. 69 У ПК РСФСР не упоминает о заключении специалиста в числе средств доказывания. В ГПК РСФСР и АПК РФ участие специалиста не предусмотрено, но в юридической литературе такое мнение высказывалось[261].

Таким образом, в отличие от эксперта, специалист в уголовном судопроизводстве каких-либо исследований не производит, но оказывает научно-техническую и справочно-консультационную помощь следователю или суду в обнаружении, закреплении, изъятии и осмотре доказательств.

Анализ гражданского и арбитражного процессуального законодательства и практики его применения позволил ученым прийти к выводу о том, что фактически специалисты в ряде случаев принимают участие и в разбирательстве гражданских и арбитражных дел. Впервые вопрос об участии в гражданском судопроизводстве специалистов был поставлен Ю. М. Жуковым. Правда, заключения специалистов данный автор относил к письменным доказательствам[262].

Позднее вопрос об участии специалиста в гражданском процессе разрабатывался Т. А. Лилуашвили, А. Т. Боннером и другими учеными[263]. Данному процессуальному институту была посвящена кандидатская диссертация Л. Н. Ракитиной[264]. В частности, в литературе обоснованно обращается внимание на то, что в ряде случаев привлекаемый на основании ст. ст. 175, 178–179 ГПК РСФСР для участия в исследовании вещественных и письменных доказательств, а также в осмотре на месте эксперт на самом деле каких-либо экспертных исследований не производит, но лишь оказывает суду научно-техническую помощь. В сущности в качестве специалиста, но не эксперта участвует в исполнительном производстве товаровед, производящий по требованию судебного пристава-исполнителя оценку имущества должника (ст. 373 ГПК). Деятельность специалиста в исполнительном производстве подробно регламентирована. Так, в соответствии со ст. 41 Федерального закона «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ для разъяснения возникающих при совершении исполнительных действий вопросов, требующих специальных знаний, судебный пристав-исполнитель по собственной инициативе или по просьбе сторон может своим постановлением назначить специалиста, а при необходимости — нескольких специалистов. В качестве специалиста может быть назначено лицо, обладающее необходимыми знаниями. Свое заключение специалист дает в письменной форме. Специалист обязан являться по вызову судебного пристава, давать объективное заключение по поставленным вопросам и пояснения по поводу выполняемых им действий. За отказ или уклонение от дачи заключения или дачу заведомо ложного заключения специалист может нести ответственность, предусмотренную федеральным законом, о чем предупреждается судебным приставом-исполнителем.