Сравнительное и международное семейное право - [43]
• личный закон матери ребенка на момент его рождения. В случае если мать неизвестна – личный закон ребенка (статья 311-14 ГК Франции);
• право государства гражданства лица, которое истребует установление или оспаривание отцовства или материнства, на момент рождения ребенка или в момент добровольного признания отцовства или материнства. Если указанное право не предусматривает положений о наличии добровольного согласия лица, которое намеревается установить отцовство или материнство, о требованиях к согласию ребенка, а также к способу его выражения, то применяется право государства, на территории которого лицо имеет постоянное место жительства в момент добровольного признания. В случае установления родства с лицами одного пола, кроме указанных выше формул прикрепления, может использоваться право наиболее тесной связи (статья 62 Кодекса Бельгии о МЧП);
• в Республике Армения (статья 147 СК), Республике Беларусь (часть 1 статьи 232 КоБС), Республике Молдова (статья 159 СК), Туркменистане (статья 201 СК) установление и оспаривание отцовства (материнства) на территории государства производится в соответствии с законодательством этого государства. Данный подход является устаревшим и требует корректировки. Лишь немногие государства используют одностороннюю коллизионную норму для регулирования рассматриваемых отношений.
Выходом из ситуации, например, является норма, закрепленная в части 3 статьи 232 КоБС, согласно которой материнство (отцовство), установленные в иностранном государстве с соблюдением законодательства этого государства, признаются действительными на территории отечественного государства. Таким образом, данная норма позволяет принимать во внимание право иностранного государства, где имело место установление материнства (отцовства).
В законодательстве некоторых зарубежных государств, а также нормах ряда международных актов до сих пор сохранились различные коллизионные привязки к установлению происхождения детей, рожденных в браке и вне брака.
Для установления происхождения ребенка, рожденного в браке, может применяться закон гражданства одного из супругов. При этом закон гражданства супруга также должен приниматься во внимание, если он умер до момента рождения ребенка (статья 28 Акта Японии об общих правилах применимого права 1898 г. (с изменениями 2006 г.)). Согласно статье 19 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению 1896 г. если мать ребенка состоит в браке, то к установлению происхождения ребенка может применяться право государства, гражданами которого являются оба супруга или в последнее время брака являлись, если один из них все еще является гражданином этого государства.
Если ребенок рожден вне брака, к рассматриваемым отношениям применяется право государства гражданства отца в момент рождения ребенка в отношении установления отцовства и право государства гражданства матери в момент рождения ребенка – для установления материнства. В тех случаях, когда установление происхождения ребенка происходит путем процедуры признания, применяется право государства гражданства ребенка или лица, требующего признания, в момент признания (статья 29 Акта Японии об общих правилах применимого права 1898 г. (с изменениями 2006 г.))[19].
Согласно статьям 28/A, 28/Б Договора между Союзом Советских Социалистических Республик и Венгерской Народной Республикой об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1958 г. правоотношения между ребенком, родившимся от лиц, не состоящих в зарегистрированном браке, и его матерью или отцом определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок. Если ребенок является гражданином одного государства, а проживает на территории другого, чье законодательство является более благоприятным для ребенка, то применяется законодательство этого государства.
Таким образом, в законодательстве зарубежных государств и международных договорах к установлению происхождения детей применяются различные подходы.
5.2. Осуществление права родителей на совместное проживание и общение с ребенком в сравнительном и международном семейном праве
Право родителей на совместное проживание и общение с ребенком является личным неимущественным правом, которое закреплено в законодательстве ряда государств. В частности, согласно статье 77 КоБС родитель, проживающий отдельно от детей, имеет право общаться с ними и обязан принимать участие в их воспитании. При этом родитель, с которым проживают дети, не вправе этому препятствовать. Суд может принять решение об ограничении общения с ребенком одного или обоих родителей, если они нарушают Соглашение о детях или решение суда либо если их общение не отвечает интересам ребенка. Более того, в соответствии со статьей 79 КоБС родители вправе требовать возврата детей от любого лица, их удерживающего без законных оснований. Суд вправе отказать в удовлетворении этих требований, если придет к выводу, что передача ребенка родителям не отвечает интересам ребенка. При этом суд учитывает продолжительность пребывания ребенка в семье лиц, которые фактически его воспитывали, а также желание ребенка, достигшего десяти лет. Если в ходе судебного разбирательства выяснится, что ни родители, ни лица, у которых ребенок находится, не в состоянии обеспечить надлежащее воспитание ребенка, суд передает ребенка на попечение органа опеки и попечительства. Схожие нормы имеют место, например, в статье 61 и статье 63 СК Азербайджанской Республики, статье 54 и статье 57 СК Республики Армения, в статье 71 и статье 73 СК Кыргызской Республики, статье 64 и статье 66 СК Республики Молдова, статье 66 и статье 68 СК Российской Федерации, статье 66 и статье 68 СК Республики Таджикистан.
