Размышления о современном российском конституционализме - [5]

диктатуры (что, однако, не могло полностью исключить феномена разрыва правовой традиции), В-пятых, разрыв конституционно-правовой традиции характерен для ситуаций провозглашения бывшими колониями новых независимых государств и конституционной фиксации принципа национального суверенитета. Например, в британских колониях, при существовании сходных правовых предпосылок, ситуация оказалась различной в Индии (где конституционный переход был осуществлен в рамках оптимальной договорной модели) и Пакистане, где Конституционная ассамблея не смогла решить проблему Основного закона, а последующая конституционная история этой страны вплоть до настоящего времени представляет собой серию конституционных переворотов (совпадавших с военными переворотами). Наконец, даже при образовании совершенно новых государств возможна ситуация разрыва правовой преемственности, связанная с отказом конституирующей власти следовать тем международно-правовым нормам, на основании которых стал возможен ее созыв, как это имело место в Израиле и, возможно, будет иметь место при создании независимого арабского государства в Палестине. То, что позволяет объединить все эти различные ситуации в рамках модели конституционного разрыва, состоит в следующем: отсутствие широкого общественного участия в сознательном поиске политических и правовых компромиссов; отсутствие (или слабое участие) политических партий в решении задач конституционного переустройства; наконец, формальный разрыв правовой преемственности новой и старой конституций.

Для большинства стран, где конституции были приняты в результате явных или скрытых государственных переворотов, большое значение имеет феномен последующей легитимации. Она может быть осуществлена разными способами, наиболее циничным из которых является, вероятно, оправдание государсгвенных переворотов Конституционным (Верховным) судом в силу простого факта успешности их осуществления (что рассматривается, например, в Пакистане, как следствие народной поддержки и основание для фактического изменения конституции путем чрезвычайных указов). Данный феномен (последующей легитимации), встречающийся во многих государствах современного мира, где произошли перевороты, имеет свое теоретическое обоснование: в основе лежит, как правило, кельзеновская теория, провозглашающая, что право – это всегда действующее право, а всякий успешный переворот, создавая новое действующее право, не может быть оценен исходя из норм старого права. Таким образом – успешный переворот (или «революция») – является правовым актом, а неуспешный – антиправовым («мятежом»).

Наряду с четко выраженными вариантами договорной и разрывной моделей, можно указать на ряд специфических смешанных вариантов. Ряд интересных модификаций дают страны Латинской Америки, где конституционные кризисы совпали по времени с теми, которые были в СССР и России. Переход от военных диктатур к демократическим политическим системам имел в качестве важнейшего образца испанскую модель договорного перехода. Поэтому политические партии и элитные группировки вполне осознанно подходили к проблеме выработки норм демократической конституции. Обсуждение и принятие новых конституций в целом соответствовало консенсусной модели (в Бразилии, Аргентине), но даже в этих случаях проводилось с элементами разрыва конституционной преемственности. В то же время реализация договорной модели не получила здесь полного выражения в силу вмешательства в демократический процесс вооруженных сил, выступавших как единый и корпоративно спаянный институт воздействия на конституционный процесс. В новых условиях воспроизводится традици-онная для Латинской Америки ситуация, когда гарантом конституции (фактическим, а в ряде случаев конституционно закрепленным) являются вооруженные силы, что легитимирует их возможное участие в корректировке конституционного процесса (Бразилия, Аргентина, Чили).

Сравнение демократического переходного периода в Бразилии и Аргентине (по времени совпавшего с российским) позволяет констатировать его промежуточный тип. С одной стороны, здесь не было революционных потрясений и радикального разрыва с предшествующим конституционным порядком, но, с другой стороны, процесс конституционной ревизии не соответствовал (как в Бразилии) или недостаточно соответствовал (как в Аргентине) нормам предшествующих конституций. После того как военные уступили власть гражданским чиновникам в Бразилии (1985), новое правительство (Хосе Сарнея) обещало демократические конституционные реформы. В 1987 г. Бразильский конгресс провозгласил себя Национальной конституционной ассамблеей, которая после детального обсуждения приняла конституцию Новой республики в 1988 г. Переходный период в Бразилии (1985-1988) ознаменовался принятием конституции с разрывом процедуры пересмотра, предусмотренной предшествующей конституцией 1969 г., принятой при военном режиме (ст. 48). Не соответствовало ей и принятие конституционной поправки, посредством которой устанавливался четкий механизм обсуждения и принятия договорной модели. Отклонение от договорной модели перехода усматривается также в постоянном контроле армии за ходом конституционных дебатов и ее принципиальной роли в формулировании ряда ключевых положений конституции (среди них – отказ от проекта парламентской республики и переход к президентской).