Проблемы теории права для особо одаренных студентов - [9]

Юриспруденция (наука о праве) изучает право, а не «государство и право». Объектом науки о праве по определению являются правовые нормы, или правовые институты. И в этом объекте можно различать публичное право — правовые нормы, которым подчиняется государственновластная деятельность (правовые нормы в публично-властной сфере социальной жизни) и частное право — правовые нормы, которым подчиняются социальные взаимодействия, свободные от публично-властного вмешательства (то, что называется гражданским обществом).

Поэтому можно говорить, что наука о праве отчасти является и наукой о государстве (специальной, юридической наукой о государстве), а также юридической наукой о гражданском обществе. Точнее: объектом науки публичного права является правовая государственность, т.е. государственно-властная деятельность, в той мере, в которой она регулируется правом. Соответственно объект науки частного права — гражданское общество в его правовом измерении.

Но вряд ли можно утверждать, что объектом (объектами) юриспруденции являются право и государство. Это не рядоположенные объекты. В одном ряду с правом стоят неправовые нормы — например, мораль, религия. В одном ряду с государством можно поместить негосударственные организации или институты — церковь, частные предприятия, некоммерческие ассоциации и т.д.

Государственность, ее разные аспекты исследуют разные социальные науки. И юриспруденция не изучает государство «как таковое», она рассматривает государство в его правовом измерении, она «видит» государственность «через право». Следовательно, государственность, в той мере, в которой она изучается юриспруденцией, уже входит в тот объект, который называется правом. Так же и теория права (объяснительная наука) объясняет один объект — право, включая правовую государственность (и гражданское общество в его правовом аспекте), а не государство и право как два разных объекта. И нет смысла называть ее теорией права и государства.

Таким образом, государственность в качестве объекта юриспруденции выступает как «часть права» (публичное право) или как «правовая часть государства». Далее, в зависимости от того, что мы будем называть правом, мы получим либо легистскую концепцию государства, как у Ганса Кельзена («юридически» понимаемое государство — это законные модели формирования и осуществления публичной власти), либо собственно юридическую:

государственность как объект юриспруденции представляет собой публично-властные институты правового типа, т.е. институты, в рамках которых принуждение используется для обеспечения свободы, предупреждения и подавления агрессивного насилия.

Вопрос 8. Понятие права и происхождение права (государства и права)

• Каждая концепция исторического возникновения права является необходимым элементом соответствующего понятия права. Нельзя придерживаться определенного понятия права и в то же время допускать множество разных представлений о происхождении права, относящихся к иным концепциям права. Нельзя, рассуждая о современном праве и о древнем, «архаичном» праве, называть одним и тем же термином «право» в сущности разные явления.

Так, в марксистском учении государство и право считаются институтами классового насилия, и, соответственно, их историческое происхождение — это вопрос о возникновении антагонистических классов, классовой борьбы и классового господства.

Однако в постсоветской учебной литературе по теории государства и права эта логика нарушена. С одной стороны, в учебниках говорится о правах человека и правовом государстве как результате исторического развития права (государства и права), с другой — оказывается, что государство и право исторически возникают в форме древнего деспотизма (так называемый восточный путь возникновения государства и права). В теоретическом отношении — это шаг назад даже в сравнении с марксизмом, который искал истоки права и государства в греко-римской цивилизации, а не в восточном деспотизме.

В этом отношении особенно показательна «теория социогенеза». Для современного социологического позитивизма характерны представления о возникновении права уже в первобытном обществе. Это так называемое архаическое право (оно же — примитивное, традиционное, обычное, первобытное и т.п.). Появление такого права рассматривается как элемент социогенеза — становления общества (первобытного общества).

«Архаическое право» не похоже на современное право, во многом противоречит сегодняшним правовым стандартам, но, тем не менее, его считают именно правом. Его основные черты — это, во-первых, регулирование отношений между общинами, группами, а не индивидами, поскольку первобытный человек существовал только в составе родоплеменной группы, во-вторых, иррациональность норм и процедур.

Если «архаическое право» — это все же право, то и современное право, и «архаическое» должны быть явлениями, выражающими одну и ту же сущность. В таком случае современное право, как и «архаическое» должно защищать коллективизм и коммунизм, ставить людей в зависимость от сверхъестественных сил, а права и свободы должны считаться чем-то противоправным, разрушающим общинный способ социального бытия. Таким образом, теория социогенеза либо извращает сущность права, либо допускает множество произвольно определяемых сущностей права.