Проблемы теории права для особо одаренных студентов - [62]

Вопрос 38. Принцип «последующее отменяет предыдущее» в прецедентном праве. Dr. Bonham's Case (1610)

См. предыдущий вопрос

Вопрос 39. Понятие источников права. Классификации источников права

• Термином источник права обозначаются разные объекты и понятия — в зависимости от типа правопонимания. Чаще всего этот термин употребляется в смысле легистского неопозитивизма: официальный прескриптивный текст о нормах. А смысловые фрагменты такого текста — предписания, определения и т.д. — в легистике называются «нормами права». Официальные прескриптивные тексты могут быть первичными и вторичными, они создаются при осуществлении законодательной, исполнительной и судебной власти, но, прежде всего, источники права принято классифицировать по форме текстов: нормативный (правоустановительный) акт, нормативный прецедент (правоприменительный акт), санкционированная доктрина (неофициальный авторитетный текст о нормах права), санкционированный обычай (официально признаваемый устный текст). Их соотношение и официальная сила различаются в разных правовых культурах (правовых семьях) и в разные исторические периоды.

Нормативный акт — это письменный текст, правоустановительный акт, издаваемый компетентным государственным органом специально для того, чтобы официально сформулировать общеобязательные нормы. Очень редко нормативные акты принимаются путем референдума.

Судебный прецедент — прецедент формулирования и применения нормы в решении суда. Нормативным текстом считается решение, ранее вынесенное авторитетным судом по аналогичному делу, точнее — содержащееся в его мотивировочной части правоположение, называемое ratio decidendi. Строго говоря, Любое судебное решение может быть впоследствии расценено и использовано судами как прецедент чего-либо. Но, по существу, прецедентом называется такое решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для других судов при решении аналогичных дел. Прецедент как источник права выражает нормативно-правовую позицию высокого суда, обязательную для нижестоящих судов и, с некоторыми оговорками, для самого суда, создавшего прецедент.

Не следует полагать, что судебный прецедент является источником права только в странах общего права, а в странах романо-германской правовой семьи он таковым не признается. Судебный прецедент является источником права везде, где (1) судьи признают очевидное требование последовательности и единообразия судебной практики и (2) есть реальное разделение властей, реальная независимость судебной власти, и никакие “административные ресурсы” не могут заставить суд толковать и применять законы так, как угодно властям предержащим.

Правовая доктрина — это учение (суждения, мнения) авторитетных юристов о нормах действующего права, их применении и толковании. Доктрина может быть источником права в той мере, в которой она формулирует нормы права и иные правоположения, официально признаваемые в юридической практике.

Обычай можно рассматривать как устный текст сложившихся в социальной практике «неформальных норм», который транслируется и интерпретируется наиболее авторитетными акторами обычных отношений. “Санкционированный обычай” означает, что обычай официально признается, но государство не придает ему силу закона. В исключительных случаях, предусмотренных законом, правила местного обычая или морского обычая действуют как специальные нормы по отношению к закону.

Не существует других форм нормативно-правовых текстов. Так, в одном ряду нельзя ставить нормативный акт и нормативный договор. Последний есть лишь разновидность нормативного акта, не самостоятельный вид, а “подвид” юридических текстов.

Принципы права или естественные права человека никак не могут быть источниками права в формальном смысле, поскольку принцип — это не форма, а содержание права. И принципы права, и права человека содержатся в официальных юридических текстах, в частности, в официально признаваемой доктрине.

Источник, обозначаемый как “религиозные памятники” (“священные книги”), очевидно, следует считать источником религиозных норм. Другое дело, что в “религиозном памятнике” могут быть фрагменты с юридическим содержанием. Именно последние, т.е. юридические тексты, можно считать специфическим источником права (юридические тексты священных книг). Такие тексты религиозным сознанием воспринимаются как закон (установленный “Высшим Законодателем”), но для светского сознания они — лишь специфическая разновидность доктрины. Специфическая в том смысле, что ее авторство приписывается Богу, пророкам и т.п., в то время как толкованием этой фундаментальной доктрины занимается доктрина человеческая (богословская).

Помимо классификации по форме текстов, источники права следует классифицировать по их содержанию. В этом смысле различаются первичные и вторичные источники права.

Первичные источники права — это оригинальные правовые тексты, т.е. такие, в которых впервые формулируются нормы права. Вторичными источниками права являются производные от первичных официальные тексты, в которых интерпретируется содержание первичных источников права, уточняется смысл первичных правоположений и, таким образом, формулируются вторичные правоположения (“вторичные нормы”). Вторичные источники права — это правовые тексты, которые de jure лишь интерпретируют уже имеющиеся правоположения и не могут ничего изменить в содержании и смысле первичного (интерпретируемого) текста, но в которых, тем не менее, de facto могут формулироваться и реально формулируются новые правоположения (в более “мягкой редакции” — правоположения, однозначно не вытекающие из содержания первичных источников права).