Проблемы теории права для особо одаренных студентов - [40]

В либертарианских рассуждениях о социокультурной реальности правового типа, прежде всего, государственность не признается «животворящим началом» общества, и правовая государственность рассматривается лишь как институциональный фактор свободных социальных взаимодействий, как институт гражданского общества. Отсюда вытекает, что рассредоточение государственной власти, во-первых, ни коим образом не вредит обществу (свободным, ненасильственным социальным обменам), во-вторых, снижает вероятность подмены правоохранительной деятельности публично-властным агрессивным насилием.

Рассредоточение государственной власти происходит по мере исторического прогресса свободы и достигается в капиталистической правовой ситуации. Для правовой культуры капитализма характерен «оборонительный менталитет» по отношению к государственной власти, желание оградить личность от авторитарного вмешательства, от возможности злоупотреблений властью, даже если это власть большинства. Поэтому при капитализме прослеживается тенденция к распределению компетенций с таким расчетом, чтобы никакой государственный орган и никакое лицо в государстве не обладали бы властью, позволяющей бесконтрольно применять насилие и ограничивать свободу.

Наиболее известное проявление полицентризма, разделение властей «по горизонтали», обычно понимается в соответствии с учением Ш.Л. Монтескье — как такое рассредоточение публичновластных компетенций, при котором обособляются законодательная, исполнительная и судебная власти. Обособление именно этих ветвей власти и соответствующих им форм, по Монтескьё, есть не просто проявление некой целесообразности, а обеспечение свободы.

Проблема, однако, заключается в том, что такого разделения властей нигде, кроме США (да и то с оговорками), не было, нет и не будет. Монтескьё строил свою модель разделения властей на основе осмысления практики современной ему Англии, и, по ряду причин, умудрился увидеть в этой практике то, чего там никогда не было, и не увидеть то, что лежит на поверхности. А именно, британский парламентаризм как раз опровергает разделение властей на законодательную и исполнительную. Именно в Англии зародился феномен «партийной власти», выступающей в роли правительства, опирающегося на поддержку парламентского большинства. Монтескьё же, под влиянием идеи народного суверенитета, придавал первостепенное значение разделению властей именно на законодательную и исполнительную, а значение судебной власти недооценивал (судьи — всего лишь «уста закона»). Между тем, именно в Англии, стране общего права, уже во времена Монтескьё существовала судебная власть, независимая и от короны, и от парламентско-правительственной власти, способная эффективно защищать свободу от законодательного произвола.

Иначе говоря, в условиях реального полицентризма из классической триады только судебная власть существует как самостоятельный институт, а институты, складывающиеся в сфере деятельности парламента и правительства, фактически нигде не соответствуют модели разделения властей на законодательную и исполнительную.

Вопрос 25. Компоненты разделения властей: институционально-функциональный и субъектный

Разделение властей включает в себя институционально-функциональный и субъектный компоненты (аспекты), и при отсутствии хотя бы одного из них разделения властей не существует.

Институциональное разделение властей соблюдается тогда, когда в государственном аппарате создаются самостоятельный законодательный институт и, отдельно от него, система исполнительных органов и, отдельно от них, независимая судебная система.

Такое простое разделение законодательных, исполнительных и судебных институтов достигнуто во всех современных развитых в правовом отношении государствах. Но это еще не значит, что во всех этих государствах есть разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную ветви.

Функциональное разделение властей означает, что властные институты самостоятельны в пределах своей правовой компетенции и, следовательно, (1) органы одной ветви власти не должны вмешиваться в компетенцию другой и (2) компетенции не должны пересекаться, не должно быть конкурирующих компетенций.

В общем и целом, компетенции должны быть таковы, чтобы законодатели не могли вмешиваться в исполнительную власть и правосудие. Исполнительные органы не должны заниматься первичным нормотворчеством, издавать правоустановительные акты, не должны возлагать на себя функции правосудия. (Однако нереально обременять законодателя обязанностью устанавливать все правовые нормы, и поэтому законодатель вправе поручать высшим исполнительным органам издавать первичные нормативные акты, но лишь по определенному законом вопросу и в течение определенного законом срока). Суды не должны законодательствовать и осуществлять функции исполнительной власти даже тогда, когда законодательный или компетентный исполнительный орган не выполняет свои обязанности.

Считаются допустимыми следующие нарушения функционального разделения властей: амнистия (акт законодателя); издание исполнительными органами нормативных актов на основании и во исполнение законов (включая делегированное законодательство), законодательная инициатива исполнительных органов и высших судов, отлагательное вето и право помилования как прерогативы главы исполнительной власти; создание высшими судами общеобязательных прецедентов и издание актов (актов нормативного толкования права), имеющих силу вторичных источников права; конституционная и административная юрисдикции.