Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости - [26]

Приводя различные примеры, Бенклер признает, что описываемый им феномен и его экономические свойства нуждаются в серьезном изучении. Литература по социологии и антропологии дара могут быть ценным подспорьем в дальнейших исследованиях, однако практика «взаимного предоставления» должна рассматриваться не как социальная практика, а как разновидность именно экономического производства.

Подводя итоги своему исследованию, Бенклер формулирует следующий вывод: «Крайне важно, чтобы мы осознали фундаментальное изменение в материальных условиях производства в сетевой информационной экономике. Мы сталкиваемся с управлением и организацией, которые заранее предполагают, что роль рыночного производства является, скорее, фиксированной, чем зависящей от технологий. В различных контекстах мы наблюдаем политический выбор и организационные усилия, которые связаны с обязательствами, соответствующими требованиям капитала в индустриальной экономике, и направлены на то, чтобы насильно втиснуть поведение в сетевой информационной экономике в социальные и рыночные образцы поведения, свойственные этому технологическому этапу и структуре капитала… Вместо этого мы должны научиться тому, как скорректировать наши ожидания, обязательства и в конечном итоге политические установки, чтобы привести их в соответствие с растущим значением социальных отношений в целом и в особенности взаимного предоставления как способа экономического производства»[140].

§ 3. Информационные технологии и право

Не существует никакой защиты от технологии, за исключением самой технологии. Когда вы создаете новую среду на одной ступени развития технологии, вы должны создать антисреду на следующей.

Маршалл Маклюэн[141]

Введение

Культура определяет образ жизни и стиль мышления, господствующие в обществе, а технологии являются, в свою очередь, неотъемлемой частью культуры. Поэтому вполне логично, что технологические перевороты изменяют общество в целом, включая общественные отношения, которые являются предметом правового регулирования.

Право неотделимо от общесоциальных процессов и с необходимостью реагирует на происходящие изменения. Право не терпит пробелов в регулировании и сравнительно легко их заполняет. Существуют веками отработанные приемы, которые позволяют сосуществовать постоянно изменяющейся экономике и консервативному праву. В условиях недостаточного регулирования право обращается к регулированию по аналогии, к базовым принципам, из которых выводятся правила поведения для новой ситуации, к теории, которая в этом случае из чисто научной плоскости переводится в доктринальную и начинает применяться на практике. Перечисленные приемы, к сожалению, не всегда помогают восстановить баланс. Неспособность права подстроиться к новым экономическим процессам не может поменять вектор экономического развития. У экономики есть свои «рецепты» против правовых сбоев: это регулирование снизу, саморегулирование или так называемое «мягкое право».

Проблемы, с которыми информационные технологии заставляют столкнуться право, побуждают юристов к поиску решений. В частности, право «переводит» на собственный язык новые социальные и экономические константы, которые начинают тем или иным образом определять жизнь общества, что, в первую очередь, относится к технологиям. Именно так появляются новые объекты правового регулирования (к примеру, «информация», «фонограмма», «линейно-кабельное сооружение», «база данных», «сайт», «доменное имя» и т. п.). Появление новых объектов и связанных с ними правоотношений в отсутствии специального регулирования зачастую сопровождается ситуацией, когда правовая система уже не способна предложить адекватные решения. Регулирование по аналогии становится неэффективным, поскольку используемые модели, даже в форме правовых фикций, подходят для ограниченной категории объектов и не способны зафиксировать основные свойства и динамику новых объектов, а объясняющая сила правовой доктрины неизбежно ослабевает, поскольку даже изощренное толкование не может восполнить недостатки и пробелы неработающих или неэффективных правовых норм.

В первую очередь с пробелами в правовом регулировании, вызванными изменением экономической ситуации в связи с распространением новых технологий, сталкивается юридическая практика. Для судей дела, в которых предметом разбирательства являются информационные технологии, становятся настоящей «головной болью». Даже для квалифицированных судей нередко затруднительно принять грамотное и справедливое решение, когда речь заходит о нюансах создания или распространения компьютерных программ, цепочки лиц, связанных с созданием и эксплуатацией сайта и т. д. и т. п.

С точки зрения социальной психологии поведение судей при рассмотрении подобных дел является вполне предсказуемым. Вместо того чтобы объективно оценивать новую для себя информацию, судьи выступают в роли «когнитивных скупцов»[142]: они предпочитают редуцировать ее к известной информации, привычным для себя правовым ситуациям. Иная стратегия может привести к неопределенности, затянуть процедуру, пошатнуть стандарты, замены которым еще не найдено