Понятие права - [15]

В некоторых случаях сравнение этих двух типов правил было бы чрезмерным преувеличением. Если та или иная мера получает требуемое большинство голосов в законодательном органе, а следовательно, является принятой на основе предписанной процедуры, голосующие за данную меру не «подчиняются» закону, требующему достижения большинства голосов, равно как и те, кто голосовал против, ни «подчинились» и ни «не подчинились» этому закону; то же самое, разумеется, верно и в случае, если данная мера не получила поддержки большинства и, следовательно, закон не прошел. Коренное функциональное различие между этими типами правил делает бессмысленным использование в подобных случаях терминологии, соответствующей поведению по отношению к нормам уголовного права.

Более полная таксономия видов закона, входящих в современную правовую систему, свободная от предрассудка, что все должно быть сведено к одному простому виду правил, еще не создана. Наше разделение законов на два очень грубо очерченных класса— (1) законы, наделяющие полномочиями, и (2) законы, налагающие обязанности, и подобные приказам, подкрепленным угрозами, — это только первый шаг. Но, возможно, сделано достаточно для того, чтобы показать, что некоторые из отличительных признаков правовой системы характеризуются правилами такого типа, предоставляющими полномочия частным лицам и публичным институтам. Если бы такие правила этого особого типа не существовали, у нас не было бы некоторых из самых знакомых понятий социальной жизни, поскольку они логически предполагают наличие таких правил. Как не было бы преступлений или правонарушений и не было бы убийств и краж, если бы не существовали императивные нормы уголовных законов, сходные с приказами, подкрепленными угрозами, точно так же не было бы купли-продажи, дарения, завещаний или браков, если бы не существовали правила, предоставляющие полномочия. Ибо все это, как и предписания судов и постановления законодательных органов, состоит как раз в юридически действительном применении правомочий.

Однако стремление к достижению единообразия в юриспруденции сильно. И поскольку оно ни в коей мере не является чем-то нереспектабельным, нам следует рассмотреть два альтернативных аргумента в его пользу, поддерживаемых известными юристами. Эти аргументы призваны показать, что различие между видами законов, на которое мы указали, носит поверхностный характер или вообще нереально, и что «в конечном итоге» понятие приказов, подкрепленных угрозой, столь же адекватно для анализа правил, дающих полномочия, как и для правил уголовного права. Как и для большинства теорий, продолжающих существовать в юриспруденции, в этих аргументах есть доля правды. Есть, конечно, некоторые элементы сходства между двумя выделенными нами типами правил. В обоих случаях действия могут критиковаться или оцениваться отсылкой к правилам, определяющих их как деяния, «правильные» или «неправильные» с точки зрения права. Так правила, дающие власть, например, составить завещание, и правила уголовного права, запрещающие насилие под угрозой наказания, утверждают стандарты, в соответствии с которыми должны оцениваться отдельные действия. Возможно, это и подразумевается, когда и о тех, и о других говорят как о правилах. Далее, важно понимать, что правила, дающие полномочия, хотя они и отличаются от правил, налагающих обязанности и подобных приказам, подкрепленным угрозами, всегда связаны с этими последними; ведь полномочия, которую дают эти правила, являются властью создавать общие правила последнего типа или налагать обязанности на отдельных лиц, которые в противном случае не имели бы их. Очевидно, что перед нами тот случай, когда данные полномочия являются тем, что на обычном языке можно было бы назвать властью законодательствовать. И как мы увидим далее, это верно и для других типов правовых полномочий. И можно сказать, хотя и несколько неточно, что если правила, подобные уголовно-правовым нормам, налагают обязанности, то правила, дающие власть, являются средством создания обязанностей.

Ничтожность как санкция

Первый аргумент, призванный показать, что между двумя типами правил существует фундаментальное единство, и представляющий оба этих типа как принудительные приказы, опирается на понятие «ничтожность», которое возникает, когда некоторые существенные условия для реализации власти не выполнены [19]. Утверждается, что она подобна наказанию, присущему уголовному праву, угрозе или санкции, предписанной правом в случае нарушения правила, хотя и признается, что в отдельных случаях эта санкция может быть сведена лишь к незначительному неудобству. В таком свете нам предлагают рассмотреть случай, когда некто, желая скрепить законом, как обязывающим контрактом, некое данное ему обещание, вдруг к своему великому сожалению обнаруживает, что из-за отсутствия печати это обещание является ничтожным с правовой точки зрения. Точно так же нам предлагают считать, что правило, согласно которому завещание, сделанное в отсутствие двух свидетелей, будет ничтожным, так же мотивирует свидетелей подчиниться ст. 9 Закона о завещаниях, как нас приводит в повиновение уголовному праву мысль о возможном заключении.