Понятие политического - [47]
Конституционное понятие закона можно обнаружить уже у монархомахов. В «Droit des Magistrats» Безы говорится: «[...] on doit juger non par exemples mais par lois».[199] «Vindiciae» Юния Брута, обращенные против «pestifera doctrina»[200] Макьявелли, исполнены не просто пафоса справедливости, но и определенного рода рационализмом; они ориентированы на [доказательства и изложение] «Geometrarum more»[201] и противополагают конкретной личности Rex’a надличное Regnum[202] и универсальный разум, который, согласно аристотелевско-схоластической традиции, составляет сущность закона. Царь должен повиноваться закону, как тело повинуется душе. Значимость закона как всеобщего основоположения вытекает из того, что закон (в противоположность воле или приказу конкретного лица) является только ratio, а не cupiditas,[203] не имеет никакого turbatio,****** тогда как конкретный человек «variis affectibus perturbatur».*******’1 Во многих модификациях, но всегда с характерным признаком «универсальности», это понятие закона становится основой конституционного мышления. Гроций сохраняет его в схоластической форме универсального как противоположности единичному.2 Все учение о правовом государстве основывается на противоположности, [с одной стороны,] всеобщего, заранее установленного, обязательного для всех, не знающего исключений и принципиально для всех времен имеющего силу закона и, [с другой стороны,] личного приказа, издаваемого от случая к случаю, с учетом особенных конкретных обстоятельств. Отто Майер [Mayer] в одном знаменитом рассуждении говорил о «нерушимости» закона. Это представление о законе основывается на указанном рационалистическом различении (теперь уже не универсального, но) всеобщего и единичного, и представители государственно-правового мышления усматривают уже во всеобщем как таковом высшую ценность. У Локка это становится особенно явным в форме противопоставления Law и Comission,* которое находится в центре его рассуждений, и классик философии правового государства[204] выступает здесь только примером длящегося целое столетие общего спора о том, кто является сувереном — безличный закон или лично король.[205] Ныне обычным стало восходящее к Бодену определение суверенитета, которое вытекает из понимания того, что, с учетом конкретного положения дел, необходимо все время заново делать исключения из универсально значимого закона и сувереном является тот, кто принимает решение об исключении.[206] Итак, пробным камнем для абсолютистского и конституционного мышления является понятие закона. Конечно, это не то, что, начиная с Лабанда, называют законом в формальном смысле, и сообразно с чем все, что осуществляется при участии народного представительства, именуется законом, но положение, определяемое по логическим признакам. Решающее различение всегда состоит в том, является ли закон всеобщим, рациональным положением или приказом. И если именно осуществленное при участии народного представительства предписание называется законом, то это имеет смысл, ибо народное представительство, то есть парламент, принимает свои решения путем прений, обсуждения аргументов и контраргументов, и его решения вследствие этого имеют логически иной характер, чем приказ, основывающийся исключительно на авторитете. Гоббс в резкой антитетике выразил это, определяя закон: «[...] every man seeth, that some lawes are addressed to ail the Subjects in general, some to particular Provinces; some to particular vocations; and some to particular men».** Cto- роннику абсолютизма представляется очевидным, «that Law is not a Counsell, but Command»,[207][208] по существу своему авторитет, a не истина и правильность, как это было для рационалистского понятия закона, исходящего из правового государства. Auctoritas, non veritas.[209]1 Болингброк, будучи представителем теории равновесия, мыслит в русле традиции правового государства и формулирует эту противоположность как противоположность «Goverment by constitution» и «Goverment by will»[210] и снова проводит различие между конституцией и правлением (constitution и govemment) в том смысле, что конституция должна содержать правило, которое значимо всегда, at ail times[211] тогда как правление есть то, что происходит в действительности, at апу time'[212] одно неизменно, другое изменяется со временем и при известных условиях и т. д.2 Господствующее в XVII и XVIII вв. учение о законе как о volonté générale (которая как таковая считается ценной в противоположность любой volonté particulière)****** необходимо понимать как выражение понятия закона с точки зрения правового государства. Кондорсе и здесь является типичным представителем просвещенного радикализма. Вся деятельность, вся жизнь государства исчерпывается законодательством и применением закона; функция исполнительной власти состоит лишь в том, чтобы «de faire un syllogisme dont la loi est la majeure; un fait plus ou moins générale la mineure; et la conclusion l’application de la loi».******* Не только правосудие, как это высказано в знаменитых словах Монтескье, есть «la bouche qui prononce les paroles de la loi»,******** но и управление.
