Основные правовые системы современности - [32]

Несомненно, что ныне в странах романо-германской семьи имеется немало юристов, которые, одни более осознанно, другие -- менее, стали на путь казуистического подхода. Стремление описать судебную практику у этих юристов перевешивает критический дух и считается более важным, чем размышление. Если такая позиция возобладает и каждое судебное решение станет рассматриваться как имеющее ту же ценность, что и норма права, то система романо-германского права окажется глубоко трансформированной и приблизится к общему праву. Однако к этому мы еще не пришли и наличие вторичных норм не превращает нашу систему ни в судейское, ни в казуистическое право.

Каково бы ни было значение вторичных норм, сформулированных судебной практикой, очевидна большая степень генерализации в сравнении с тем, что создает судья, когда он вообще не связан предписаниями закона. Поэтому в странах романо-германской правовой семьи значительно "меньше права", чем в странах, где правовая норма создается непосредственно судебной практикой. Право стран романо-германской правовой семьи -- это всегда право, базирующееся на принципах, как и требует система. Это не казуистические правовые системы, и поэтому они сохраняют известные преимущества -- простоту и ясность.

Правовые нормы в том виде, в каком юристы и законодатели стран романо-германской правовой системы считают нужным их сформулировать, несомненно, недостаточны сами по себе; нужны "вторичные нормы", уточняющие и дополняющие их, но в твердых и бесспорных правовых рамках. В этих странах легче проводить реформы и изменения права, потому что нетрудно увидеть (в отличие от англосаксонской системы), какие нормы затронет эта реформа, какие останутся неизменными. В частности, легко изменяемы "вторичные правовые нормы": колебания судебной практики, не затрагивающие основ системы, не представляют такой опасности и не создают такой неуверенности, как в странах, где нет общих правовых норм.; Раздел третий ИСТОЧНИКИ ПРАВА

75. Трудность вопроса. Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права -- нелегкое дело. Концепции римского права по этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен. Этот ответ в известной степени зависит и от психологии, и от личного темперамента каждого автора. Этот ответ менялся в разные эпохи и в зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент.

76. Теория и реальность. Закон в широком смысле слова -- это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны-- страны "писаного права". Юристы здесь прежде всего обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Задачу юристов видят главным образом в том, чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно, говорили когда-то. Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и меньшее место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права -законом.

Однако этот подход, как бы много о нем ни говорили, фактически очень далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствующих во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более и более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные, значительные источники права.

Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права -- значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в которых выковывались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. С другой стороны, до XIX века они не интересовались национальными законами. Школа естественного права начиная с XVII века требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основывавшейся на природе и разуме. Но, предлагая новую технику, технику кодификации, эта школа никогда не смешивала право и закон и не утверждала, что одно изучение закона позволяет узнать, что такое право. По этому вопросу имеется известная путаница; достаточно перечитать замечательную "Вступительную речь к Гражданскому кодексу" Порталиса, чтобы ее рассеять.

77. Устойчивость традиции. Для того чтобы отбросить традиционный взгляд, утверждавший, что право и закон -- это не одно и то же, понадобилась революционная смена позиции, в итоге которой изменилось само определение природы права; в нем стали видеть выражение не справедливости, а воли государства. Эта революционная смена произошла, однако, не во всех, а лишь в социалистических странах.