Международное частное право - [29]

...

Доктрина

Международный обычай определяется следующим образом:

1. Обычай может обязывать государство в результате его молчаливого или подразумеваемого согласия. В формировании обычая выделяются два элемента: объективный – совпадающая практика государств и субъективный – признание субъектами международного права за правилом, сложившимся в результате такой практики, юридически обязательной силы (С. Войтович).

2. Традиционный принцип международного публичного права – практика государств, даже последовательно применимая, не является нормой международного обычного права. Uses должно быть соединено с opinio juris, под которым понимается следование какой-либо практике не с точки зрения вежливости или удобства, а ввиду того, что такая практика рассматривается как юридически обязательная. Обычай – это практика, которая получила нормативную силу. Однако Ассоциация международного права в резолюции № 16/2000 отклонила требование opinio juris, указав: opinio juris – «достойный» базис международного обычного права, тем не менее оно не является требованием. Достаточно, если практика имеет единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер (Р. Гуд).

3. «Обычаями в качестве источников МЧП являются международные правила поведения, признанные в качестве юридически обязательных государством, которое… властным велением делает их обязательными для своих национально-правовых субъектов» (Л. П. Ануфриева).

В МЧП категория «обычай» представляет собой более сложное понятие, чем эта же категория в международном праве. Основная проблема – можно ли квалифицировать обычаи в качестве источников коллизионного права?

...

Доктрина

В зарубежной доктрине высказывалась точка зрения, что источник МЧП – только те обычаи, которые одновременно являются коллизионными нормами. В области коллизионного права существует немало норм, признанных всеми или большинством государств. Такие нормы следует квалифицировать как основанные на международном обычае. Это коллизионные принципы locus regit actum (форма сделки определяется по закону места ее заключения); lex rei sitae (право на недвижимость определяется по закону ее места нахождения); lex voluntatis (автономия воли сторон); lex fori (применение судом своего собственного процессуального права). Международное обычное право представляет собой основу общеобязательной системы коллизионных норм (В. Нидерер).

Необходимо отметить, что в настоящее время все перечисленные коллизионные правила (которые действительно имеют обычно-правовое происхождение), закреплены в национальных законах. Источником МЧП в данном случае выступает не международный обычай, а национальное право.

Большинство ученых отвергают концепцию обычного коллизионного права. Каждое государство обязано иметь коллизионное право, т. е. в определенных пределах признавать на своей территории действие иностранных законов. При этом не существует общеобязательных конкретных коллизионных норм, которые можно вывести из международного обычая (Э. Рабель). В практике международной торговли есть отдельные обычаи делового оборота, имеющие коллизионно-правовую природу: Унифицированные правила по инкассо (Публикация МТП № 522 в ред. 1995 г.) (п. «с» ст. 11) в отдельных случаях предусматривают определение обязанности возмещения на основе иностранных законов и обычаев. Однако такие нормы – редкое явление.

Статья 1186 ГК РФ устанавливает, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, может быть определено на основании обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Эта норма отражает признание обычая одним из источников российского МЧП, т. е. одним из оснований определения права, применимого к гражданско-правовым отношениям, связанным с иностранным правопорядком. В отечественной доктрине высказывается мнение, что ст. 1186 имеет в виду обычаи, «действие которых связано с общностью исходных начал международного публичного и международного частного права… Их надлежит отличать от обычных правил материально-правового характера, регулирующих определенные аспекты гражданско-правовых отношений по существу» – «обычаев делового оборота», упоминаемых в ст. 5, п. 6 ст. 1211 ГК РФ (М. М. Богуславский).

Представляется, что формулировка ст. 1186 подразумевает обычаи, «не обязательно имеющие международно-правовую природу, но относящиеся к международному гражданскому (торговому) обороту… Отсутствие прилагательного «международный» рядом с термином «обычай» позволяет сделать заключение… указанного толка» (Л. П. Ануфриева). В пользу такой интерпретации предписаний ст. 1186 ГК РФ свидетельствует постановление правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. № 11713 «Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе», которым подтверждено признание на территории России Международных правил толкования торговых терминов «Инкотермс-2000» торговым обычаем, но ничего не говорится об их признании как международно-правового обычая.

Законодательство многих государств по-иному определяет иерархию источников МЧП и возможность применения международных обычаев: ст. 424 разд. VII «Международное частное право» ГК Монголии устанавливает, что международно признанный обычай, который не противоречит монгольскому праву и международным договорам Монголии, может применяться в гражданско-правовых отношениях. Закон КНР о договорах (1999 г.) закрепляет: «Если законодательство… и международные договоры… не содержат определенных установлений, могут применяться международные обычаи».