Комплексное правовое регулирование - [10]

В этой связи Г.А. Свердлык отмечает: складывается впечатление, что такого рода утверждения имеют целью высказать заранее намеченное решение. Например, исследуя структуру и элементы в праве с философских позиций, Д.А. Керимов высказывает мнение, что «нет оснований для распространенного в советской юридической литературе утверждения о наличии в нашей системе права так называемых комплексных отраслей»[51]. Данный ученый, отрицая наличие в системе права комплексных отраслей права, вместе с тем допускает существование в ней комплексных институтов права, тем самым нарушая системное единство права и разрывая однорядковое соотношение его системы и подсистемы[52].

Г.А. Свердлык, рассматривая комплексную отрасль права и законодательства с позиций сегодняшнего дня, отмечает, что следует учитывать как изменившиеся общественные отношения, так и ряд основополагающих нормативных актов, появившихся в недалеком прошлом, проанализировать их состав, содержание и свойства.

Представляется, что позиция, согласно которой комплексные правовые образования признаются только в системе законодательства, не выходит за рамки позитивистского правопонимания и лишь несколько расширяет понятие законодательства, включая в него наряду с отраслями законодательства комплексные отрасли. Выделение комплексных отраслей в системе законодательства является данью теоретическим положения советского периода, и одной из первых попыток обоснования принципа комплексности в праве и законодательстве.

В последние годы ученые вновь обращают внимание на различия права и закона, права и законодательства. Например, отмечается, что в публичном праве право и закон не разделены, а в частном праве разделены, поэтому в последнем закон может быть неправовым. При этом обращается внимание на такой аспект, как возможность неправового содержания закона при соблюдении правовой формы. В данном случае речь идет о непозитивистком типе правопонимания, который выполняет определенную критическую функцию по отношению к действующему или желаемому праву, но при этом допускает разрыв между сущностью, содержанием и формой права. Если закон не соответствует объективным свойствам и содержанию права, он не является правовым актом, и, таким образом, неправовое содержание облекается в правовую форму. Такой закон может быть государственно-властным велением, которое останется лишь «словами, написанными на бумаге», либо может быть исполнен только силой государственного принуждения как акт государственного произвола. Данная концепция, допуская отсутствие в источниках правового содержания, лишает практику четких правовых ориентиров, что снижает эффективность права и закона как высокозначимых общеобязательных регуляторов общественных отношений, и, в конечном счете, не способствует укреплению законности и правопорядка[53].

Позитивное право в рамках данной концепции рассматривается как нечто искусственно созданное и несовершенное по сравнению с правом естественным, выступающим в качестве недостижимого идеала. По мнению Ю.К. Толстого, позиции сторонников жесткого противопоставления права и закона теоретически достаточно шатки. В сущности в их представлениях право относится скорее к сфере правосознания, к тому, что они хотели бы видеть и запечатлеть в действующем праве. Представления о праве, какими бы чистыми помыслами они ни подпитывались (а они, как свидетельствует наш горький опыт, далеко не всегда чисты), ни в коем случае нельзя выдавать задействующее право, которое должно неукоснительно соблюдаться и исполняться[54].

В этой связи некоторые авторы говорят о том, что нецелесообразно акцентировать внимание на различии права и закона хотя бы уже потому, что подобный дуализм способен усугубить ослабление и даже распад законности в стране, и без того достигших самых крайних и опасных отметок. Один из аргументов против использования в теории и на практике понятий «правовой закон» и «неправовой закон» состоит в том, что это ослабляет регулятивную роль закона, создает препятствия государству и его институтам в выполнении правоохранительных функций, формирует нигилистическое отношение к закону и праву.

Вместе с тем другие ученые не соглашаются с таким мнением, поскольку при различении права и закона проявляется регулятивная роль права, которую закон и должен адекватно выражать. Закон, противоречащий праву, не должен быть источником правового регулирования, а практика использования государством таких законов для регулирования общественных отношений противоречит его правоохранительной функции[55].

Правообразование связывается с такими правовыми категориями, позволяющими различить право и закон, как формальное равенство, единый масштаб и равная мера свободы для участников общественных отношений, всеобщая справедливость. Правовое содержание закона, таким образом, определяется на основе общих естественно-правовых начал. Эти признаки должны находить выражение в нормах действующего права, выступающего в качестве объективного критерия для правоприменителя. Г.А. Жилин высказывает и иные суждения, например, о том, что основным и непосредственным критерием правового содержания закона должны выступать конституционные положения, и федеральный закон будет правовым, если он соответствует Конституции РФ, федеральным конституционным законам