Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения [заметки]

Шрифт

Интервал

Текст опубликован: Жалинский А. Э. Социально-правовое мышление: Проблемы борьбы с преступностью / под ред. С. В. Бородина. М.: Наука, 1989. 192 с.

См.: Горбачев М. С. Перестройка и новое мышление для нашей страны и для всего мира. М., 1988.

Горбачев М. С. Перестройка и новое мышление… С. 148.

См.: Лукашева Е. А. Право, мораль, личность. М., 1986.

См.: Строгович М. С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 64–65.

См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 55.

Статья 71 «Понятие тяжкого преступления» УК РСФСР, введенная Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 23 июня 1972 г., во второй части перечисляет умышленные деяния, представляющие повышенную общественную опасность: особо опасные государственные преступления, бандитизм и т. д. Этот список то расширялся, то сужался (см.: Ведомости Верхов. Совета РСФСР. 1972. М 26. Ст. 662; 1973. М 16. Ст. 35, 2; 1974. М 29. Ст. 782; 1982. М 49. Ст. 1821; 1984. М 5. Ст. 168). К лицам, осужденным за некоторые тяжкие преступления, не применяется условное осуждение к лишению свободы с обязательным привлечением к труду, условно-досрочное освобождение от наказания и замена наказания более мягким, как правило не применяется амнистия и т. д. (Здесь и далее примеч. автора.)

Коммунист. 1988. № 14. С. 86.

Правда. 1988. 22 октября.

См.: Международная жизнь. 1988. № 10. С. 48.

См.: Ленин В. И. Полн. собр. соч.: в 55 т. 5-е изд. Т. 29. С. 152–153.

См.: Васильев В. Л. Юридическая психология. Л., 1974.

См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 196–238 и след.

См.: Курс советской криминологии: Предмет. Методология. Преступность и ее причины / под ред. И. И. Карпеца, Б. В. Коробейникова, В. Н. Кудрявцева. М., 1985.

Преподавание юридической психологии и ее практическое применение в свете решений партии и правительства: Тез. докл. и сообщ. межвуз. науч. – практ. конф. 17–19 сентября 1986 г. Тарту. Ч. 1. Тарту, 1986.

См.: Каминская В. И., Ратинов А. Р. Правосознание как элемент правовой культуры // Правовая культура и вопросы правового воспитания. М., 1974.

См.: Кузнецов Э. В., Сальников В. П., Сапун В. А. и др. Методологические проблемы правосознания сотрудников органов внутренних дел. Л., 1986. С. 45.

См.: Леонтьев А. Н. Деятельность. Сознание. Личность. М., 1975. С. 44.

См.: Известия. 1989. 6 января.

О понятии права, его сущности см.: Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. 1. 1984. С. 66 и след.

См.: Правовая система социализма: в 2 кн. / под ред. А. М. Васильева. Кн. 1. Понятия, структура, социальные связи. М., 1986; Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983; Явич Л. С. Право и социализм. М., 1982; Кудрявцев В. Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982; и др.

Коммунист. 1988. № 14. С. 79.

См.: Кудрявцев В. Н. Закон, поступок, ответственность. М., 1986. С. 313–326; Эффективность правовых норм. М., 1980.

См.: Эффективность применения уголовного закона. М., 1973; Бабаев М. М. Социальные последствия преступности. М., 1982.

См.: Курс советской криминологии. С. 138.

Неделя. 1988. № 27. С. 22.

См.: СССР в цифрах в 1987 году. Краткий стат. сб. М., 1988. С. 180.

Правда. 1989. 22 января. См. также: В Прокуратуре СССР // Известия. 1989. 8 февраля.

См.: Социальные отклонения: Введение в общую теорию. М., 1984.

См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 249.

См.: Знание – сила. 1988. № 11.

См.: Октябрь. 1989. № 3. С. 185.

См.: Материалы XIX Всесоюзной конференции КПСС. М., 1988. С. 63.

См.: Механизм преступного поведения. М., 1981. С. 164; Дубовик О. Л. Принятие решения в механизме преступного поведения и индивидуальная профилактика преступлений. М., 1977. С. 43–46.

Переоценка угрозы преступлений возможна не только в нашей стране. Авторы очень интересной работы «Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация» (М., 1982) сослались на американского ученого Стенли Коэна, показавшего, как «общественное беспокойство может быть раздуто до полуистерического состояния… и как сравнительно неопасные примеры озорства подростков могут быть интерпретированы как серьезная угроза закону и порядку реагирующими в чрезмерной степени наблюдателями (с. 145). Судя по результатам очередного телефонного опроса, проведенного в 1988 г. Институтом социологии АН СССР, борьба с нетрудовыми доходами «по эмоциональному накалу высказываний респондентов прочно заняла лидирующее положение». Одно из высказываний: «…если убрать жуликов, страна будет процветать» (Аргументы и факты. 1989. № 1). По-видимому, это очень упрощенный подход.

См.: Правда. 1989. 21 января. К сожалению, эту позицию не сумели понять и разделить следователи по данному делу, прибегнувшие к неправовым методам защиты своей позиции (см.: Литературная газета. 1989. 8 марта).

См.: Комсомольская правда. 1989. 15 января.

См.: Уголовный закон: опыт теоретического моделирования / отв. ред. акад. В. Н. Кудрявцев, д.ю.н. С. Г. Келина. М., 1987. С. 133–135.

Там же. С. 133.

О профилактической деятельности как разновидности труда см.: Жалинский А. Э. Специальное предупреждение преступлений в СССР: Вопросы теории. Львов, 1976. С. 143 и след. О роли социально-правового мышления в профилактике экологических преступлений см.: Дубовик О. Л., Жалинский А. Э. Причины экологических преступлений. М., 1988. С. 188–201.

См.: Тихомиров О. К. Психология мышления. М., 1984. С. 15.

См.: Леонтьев А. Н. Указ. соч. С. 43.

См.: Кочубей Б. Перестройка сознания // Наука и жизнь. 1988. № 10. С. 86.

Там же. См. также: Вишневский А. Состояние общества. Социальные регуляторы. Человек // Коммунист. 1989. № 4. С. 31.

См.: Кочубей Б. Указ. соч. С. 86.

См.: Комсомольская правда. 1989. 14 марта.

Обосновывая это решение, видный ученый из ГДР проф. Бухгольц отмечает: «Накопленный в республике опыт лишний раз убеждал нас в справедливости вывода: и без смертной казни мы в состоянии вести успешную борьбу с преступностью». Он подчеркивает далее: «На наших глазах меняется не только человеческая жизнь, но и представление о ее ценностях… Чем больше мы над этим думаем, тем чаще упираемся в вопрос: лишая жизни преступника, не посягаем ли мы все-таки косвенным образом на жизнь вообще?» (Комсомольская правда. 1988. 14 августа).

Академик Д. С. Лихачев приводит веские аргументы против смертной казни: «Я не могу не быть против смертной казни, ибо я принадлежу к русской культуре. А в русской культуре смертная казнь всегда вызывала протест не только Толстого, Достоевского, Короленко, но и многих других деятелей культуры. Смертная казнь развращает тех, кто ее осуществляет. Вместо одного убийцы появляется второй, тот, кто приводит приговор в исполнение. И поэтому как бы ни росла преступность, все же смертную казнь применять не следует. В России XIX века смертной казни за уголовное преступление вообще не было, была только за политические преступления. Это была единственная страна в Европе, имеющая такой закон. А теперь требуют смертную казнь именно за уголовное преступление. Мы не можем быть за смертную казнь, если считаем себя людьми, принадлежащими к русской культуре» (Советская культура. 1989. 23 марта).

См.: Абалкин Л. И. Перестройка: пути и проблемы. М., 1988. С. 77–78.

См.: Правда. 1988. 26 октября.

См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 200.

См., например: Герцензон А. А. Борьба с преступностью в РСФСР. М., 1928; и др.

См.: Алексеев С. С. Правовое государство – судьба социализма. М., 1988. С. 16.

Философский словарь определяет мышление как активный процесс отражения объективного мира в понятиях, суждениях, теориях и т. д., связанный с решением тех или иных задач, с обобщением и способами опосредованного познания действительности. (М., 1986).

Как видим, не очень строгое определение, но оно позволяет считать, что термин «средства мышления» применять допустимо, понимая под ним то, в чем опредмечивается деятельность.

См.: Кудрявцев Ю. В. Нормы права как социальная информация. М., 1981. С. 61.

Так, например, Г. Ф. Хохряков увязывает существование частной теории в сфере борьбы с преступностью с познанием законов соответствующих социальных процессов, а тем самым и придает специфический статус знанию, преобразованному в ранг теории.

Об использовании криминологической информации в профилактике преступлений см.: Жалинский А. Э., Костицкий М. В. Эффективность профилактики преступлений и криминологическая информация. Львов, 1980.

Опыт сбора и анализа такого рода данных применительно к исследованию причин экологических преступлений см.: Дубовик О. Л., Жалинский А. Э. Указ. соч.

См.: Савицкий В. М. Язык процессуального закона. Вопросы терминологии. М., 1987.

См.: Савицкий В. М. Указ. соч. С. 141.

См.: Комсомольская правда. 1989. 30 января.

Бюллетень Верховного Суда СССР. 1989. № 4. С. 4.

См.: Известия. 1988. 9 октября.

См.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы уголовного права. М., 1988. С. 3–4.

См.: Основания уголовно-правового запрета. М., 1982. С. 11–16.

См.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 5.

См.: Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Пг., Киев, 1915. С. 308.

Там же. Здесь вполне уместно воспроизвести замечание С. Г. Келиной и В. Н. Кудрявцева о том, что принцип историзма требует «ясного представления будущего развития общественных отношений в области экономики, социального строительства, культуры, а также эволюции форм отклоняющегося поведения, в том числе преступного» (Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 14).

См.: Ключевский В. О. Курс русской истории. М., 1987. Ч. 1. С. 257.

Программа для собирания народных юридических обычаев. СПб., 1889. С. 50–51.

См.: Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 164.

См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 27.

См.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 16.

См.: Там же. С. 69 и след.

См., например: Жалинский А. Э. Специальное предупреждение преступлений в СССР. Вопросы теории; Кудрявцев В. Н. Закон, поступок, ответственность; Курс советской криминологии. М., 1985; Миньковский Г. М. О предмете и задачах курса уголовной политики // Тр. Акад. МВД СССР: Уголовная политика Советского государства в свете решений XXVI съезда КПСС. М., 1982; Основания уголовно-правового запрета; Раска Э. Борьба с преступностью и социальное управление. Таллин, 1985; и др.

См., например: Механизм преступного поведения.

Резкая критика подобных явлений дана в «Правде». Рассказав о необоснованном доставлении женщины в медвытрезвитель, об унижениях, которым она была подвергнута, газета резонно поставила вопрос: «Почему получается так, что нет практически никакой гарантии, что человек, выпивший бокал шампанского, не попадет в разряд пьяниц со всеми вытекающими отсюда скандальными последствиями?» (Правда. 1989. 29 января).

См.: Антонян Ю. М. Психологическое отчуждение личности и преступное поведение. Ереван, 1987. С. 133.

См.: Правда. 1989. 14 января.

См.: Кудрявцев В., Лукашева Е. Социалистическое правовое государство // Коммунист. 1988. № 11. С. 45.

См.: Огонек. 1989. № 5.

См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. С. 98.

См.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 99.

См.: Там же. С. 100.

См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч.: в 39 т. 2-е изд. Т. 1. С. 151.

См.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 23–34.

См.: Там же. С. 31.

См.: Черняк А. Едоки по статистике и в жизни // Правда. 1988. 1 сентября.

См.: Бюллетень Верховного суда СССР. 1988. № 3. С. 3.

См.: Носкова Н. А. Общественное мнение и совершенствование уголовного законодательства // Сов. государство и право. 1988. № 6. С. 85–86.

Там же. С. 87.

См.: Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 465.

См.: Известия. 1987. 3 ноября.

См.: Кудрявцев В. Н. Закон, поступок, ответственность. Основания уголовно-правового запрета. М., 1982; Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. М., 1987; Яковлев А. М. Социология экономической преступности. М., 1988; и др.

Конечно же, такая потребность выражена неравномерно. Нормы, устанавливающие ответственность за убийство, более или менее стабилизировались; их можно лишь усовершенствовать; нормы о должностных, хозяйственных либо экологических преступлениях, возможно, нуждаются в коренном изменении.

См.: Кудрявцев В. Н. Закон, поступок, ответственность. С. 116 и след.

См.: Кудрявцев В. Н. Там же. С. 106–107.

См.: Яковлев А. М. Указ. соч. С. 245.

Известия. 1989. 18 марта.

Северная правда [Кострома]. 1989. 11 марта.

100

См.: Кудрявцев В. Н. Закон, поступок, ответственность. С. 108.

101

Правда. 1989. 31 мая.

102

Текст опубликован: Введение в специальность «Юриспруденция»: Профессиональная деятельность юриста. Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2007. С. 246–280.

103

См. обзор взглядов: Жалинский А. Э. Социально-правовое мышление: проблемы борьбы с преступностью. М.: Наука, 1989. С. 12 и след. О правовом мышлении с различных позиций написано довольно много, в том числе и в тех работах, где эта проблематика как будто бы не выделяется. Это работы по философии и общей теории права, сравнительному правоведению, истории права и праву отдельных государств, по отраслям права. Среди работ иностранных авторов наиболее интересными кажутся изданные на русском языке: Дворкин Р. О правах всерьез. М.: РОССПЭН, 2004; Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: МГУ, 1994; Ллойд Д. Идея права / науч. ред. Ю. М. Юмашев. М.: Югона, 2002.

104

См.: Циппелиус Р. Правовая философия. 3-е изд. Мюнхен: Бек, 1994. С. 253–254 (на нем. яз.).

105

С совсем других позиций вариативность подходов к правовому мышлению отражена в глубоких работах: Мордовцев А. Ю. Национальный правовой менталитет. Введение в проблему. Ростов н/Д: СКНЦ, 2002; Овчинников А. И., Овчинникова СП. Евразийское правовое мышление Н. Н. Алексеева. Ростов н/Д: СКНЦ: Юридический институт МВД РФ, 2002.

106

Мастронарди Ф. Юридическое мышление. Берн, Штутгарт, Вена: изд-во Хаупт, 2001. С. 101–102 (на нем. яз.). Аналогичные примеры см. в книге: Кётц X., Шефер Х.-В. Экономический судья. Тюбинген: Мор Зибек, 2003. С. 1 и след. (на нем. яз.); Познер Р. А. Экономический анализ права: в 2 т. / пер. с англ. под ред. В. Л. Тамбовцева. СПб.: Институт «Экономическая школа», 2004. Т. 1. С. 222 и след.; Институциональная экономика: новая институциональная экономическая теория: Учебник / под общ. ред. А. А. Лузана. М.: ИНФРА-М., 2005. С. 114 и др.

107

Там же. С. 15.

108

Подробно об этом см.: Жалинский А. Э. Социально-правовое мышление: проблемы борьбы с преступностью.

109

См.: Мастронарди Ф. Указ. соч. С. 57.

110

Кудрявцев Ю. В. Нормы права как социальная информация. С. 61.

111

См.: Профессиональные навыки юриста. Опыт практического обучения. М.: Дело, 2001. С. 100.

112

Полянский Н. Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1927. С. 57.

113

См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений.

114

Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений.

115

См.: Мастронарди Ф. Указ. соч. С. 241 и след.

116

Наилучшим образом специфика мышления при принятии правового решения выявлена в отечественной литературе академиком В. Н. Кудрявцевым. См. его книгу: Общая теория квалификации преступлений.

117

Текст опубликован: Право и политика. 2004. № 12. С. 44–50.

118

О парадигме более подробно см. наиболее общую работу: Кун Т. Структура научных революций. М.: АСТ, 2001; в этом же издании значительный интерес представляет полемика Т. Куна с И. Лакатосом и статья К. Поппера «Нормальная наука и опасности, связанные с ней». Чрезвычайно интересные, разумеется, спорные иллюстрации к смене парадигм см.: Слотердайк П. Критика цинического разума. Екатеринбург: Изд-во Уральского университета, 2001; Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994.

При более развернутой характеристике уголовно-правовой и более общих правовых парадигм они должны быть сопоставлены с категориями типа правопонимания см.: Нерсесянц В. С. Философия права. М.: Норма, 2000. С. 16 и след.; понятием фундаментальных концепций в исследованиях изменений см.: Штомпка П. Социология социальных изменений. М.: Аспект Пресс, 1996; понятием доктрин права см.: Сандевуар П. Введение в право. М.: Интратэк-Р, 1994; Бержель Ж. Л. Общая теория права. М.: Nota Bene, 2000; правового подхода и правовых позиций см.: Жалинский А. Э. Профессиональная деятельность юриста. М.: Бек, 1997.

119

Metzler Philosophie Lexikon (Hrsg. von Peter Prechtl und Franz-Peter Burkard). Stuttgart: J. B. Metzler, 1996; Enzyklopadie Philosophie und Wissenschaftstheorie (Hrsg. von Jurgen Mittelstra). Band 4. Stuttgart-Weimar; Verlag J. B. Metzler, 2004. Кроме того, см.: Habermas J. Faktizitat und Geltung. Frankfurt am Main, 1992; Dinges M., Foucault M. Jastizphantasien und die Macht // Mit den Waffen der Justiz. Frankfurt am Main: Fisher Taschenbuch Verlag, 1993; Hoffman-Riem W. Modernisierung von rercht und Justiz, 2001 и др.

120

Текст опубликован: Социалистическая законность. 1984. № 12.

121

Текст опубликован: Вторая Всесоюзная конференция по экспериментальной психологии. Тез. докл. (13–15 октября 1988 г.). Львов, АН СССР. Львовский гос. ун-т и др., 1988. С. 224–225.

122

Текст опубликован: Пути совершенствования мер по предупреждению преступности. Материалы науч. – практической конф. Вып. 2. М.: Академия МВД СССР, 1988.

123

Текст опубликован: Введение в специальность «Юриспруденция»: Профессиональная деятельность юриста. Учебник. 2-е изд., перераб. и доп.

124

Текст опубликован: Введение в специальность «Юриспруденция»: Профессиональная деятельность юриста. Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. С. 6–31.

125

См.: Спрос на право в сфере корпоративного управления: экономические аспекты / под ред. А. Яковлева. М.: ГУ ВШЭ, 2004.

126

См.: Российская юстиция. 2005. № 1–2. С. 10.

127

См.: Кудрявцев В. Н. Право и поведение. М.: Наука, 1978. С. 14.

128

См.: Орзих М. Ф. Право и личность. Киев: Вища школа, 1978. С. 127.

129

Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: МГУ, 1975. С. 17.

130

См.: Карташов В. Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. Саратов: Сарат. гос. ун-т, 1989. С. 31.

131

См.: Вершинин А. П. Содержание гражданских процессуальных правовых отношений. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Л., 1986.

132

См.: Уголовный процесс / под ред. П. А. Лупинской. М., 1995. С. 7.

133

См.: Ясин Е. Г., Яковлев А. А. Конкурентоспособность и модернизация российской экономики: начало проекта. М.: ГУ ВШЭ, 2004. С. 33.

134

См.: Правовая система социализма: в 2 т. Т. 1 / под ред. А. М. Васильева. М.: Юрид. лит., 1986. С. 39.

135

Материал, который здесь излагается, основан, кроме личного опыта, на свидетельствах, содержащихся во многих биографических публикациях российских юристов и исторических трудах. Среди таковых см.: Мулукаев Р. С., Малыгин А. Я., Епифанов А. Е. История отечественных органов внутренних дел. М.: Nota Bene, 2005; Алексеев А. И., Морщакова Т. Г. Российское правосудие в контексте судебной реформы. М., 2004; Алексеев А. И., Ястребов В. В. Профессия – прокурор. М.: Юристь, 1998; Пугинский Б. И., Неверов О. Г. Правовая работа. М.: Зерцало, 2000; Упоров Н. В. Профессия – юрист. Ростов н/Д: Феникс, 1999; Соколов А. Я. Профессиональное сознание юристов. М.: Наука, 1988; Петрухин Н. Л. Человек и власть. М.: Юристь, 1999; Халдеев Л. С. Судья в уголовном процессе. М.: Юрайт, 2000; Карпец И. И. Сыск (записки начальника уголовного розыска). М.: Наука, 1994; Теребилов В. Н. Записки юриста. М.: Глобус, 1993; Савицкий В. М. Точка зрения. Сб. статей, опубликованных в периодической печати в 1995–1999 гг. М.: Российская академия адвокатуры, 2001; Каминская А. Д. Записки адвоката. Харьков: Фолио, 2000; Леви А. В. Дороги судьбы. Как я остался жив. М., 2000 и др. Особое место занимают сборники документов, и в частности: Судебная власть в России. История. Документы / под ред. О. Е. Кутафина, В. М. Лебедева, Г. Ю. Семигина М.: Мысль, 2005.

136

См.: Ковлер А. И. Антропология права. М.: Норма, 2002. С. 7.

137

См., например: Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. Курс лекций. М.: Юристъ, 1997; Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т. / отв. ред. М. Н. Марченко. М.: Зерцало, 2002; Овчинников А. Н., Овчинникова С. Н. Евразийское правовое мышление Н. П. Алексеева. Ростов н/Д: Феникс, 2002; Розин В. М. Генезис права: методологический и культурологический анализ. М.: Nota Bene, 2003; и др.

138

Институциональная экономика: Учебник / под ред. А. А. Аузана. М.: ИНФРА-М, 2005. С. 35.

139

Среди многих работ интересны и полезны следующие: Кудрявцев В. Н., Трусов А. Политическая юстиция в СССР. 2-е изд. М.: Наука, 2003; Буков В. А. От российского суда присяжных к пролетарскому правосудию: у истоков тоталитаризма. М.: Минюст РФ, 1997; Анисимов Е. Дыба и кнут. М.: Новое литературное обозрение, 1999; Ларин А. М. Государственные преступления. Россия, XIX век. Тула: Автограф, 2001; Уортман Р. С. Властители и судьи. Развитие правового сознания в имперской России. М.: Новое литературное обозрение, 2004; Соломон П. Советская юстиция при Сталине. М.: РОССПЭН, 1998; Фельдштейн Г. С. Главные течения в истории уголовного права в России. М.: Зерцало, 2003; и многие другие. См. также многочисленные работы по истории прокуратуры, адвокатуры, суда (А. Г. Звягинцев, Ю. И. Орлов, Ю. Н. Стецовский, И. В. Гессен, Н. А. Троицкий, Е. А. Скрипилев и др.).

140

О стиле юристов пишет, не раскрывая его, М. Райнштайн. См. его книгу: Введение в сравнительное право. 2-е изд. Мюнхен: Бек, 1987 (на нем. яз.). См. также: Рейман М. Введение в американское частное право. Мюнхен: Бек, 2004. С. 1 и след. (на нем. яз.).

141

Мордовцев А. Ю. Национальный правовой менталитет. Введение в проблему. Ростов н/Д: СКНЦ, 2002. С. 43. См также: Мизес фон Л. Человеческая деятельность. Челябинск: Социум, 2005. С. 48; Радаев В. В. Экономическая социология. М.: ГУ ВШЭ, 2005.

142

Клеандров М. Н. О совершенствовании механизма отбора кандидатов в судьи и наделении их судейскими полномочиями // Государство и право. 2005. № 5. С. 86.

143

См., например: Дюрягин И. Я. // Проблемы теории государства и права / под ред. С. С. Алексеева. М.: Юрид. лит., 1987. С. 370 и след.; Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. Курс лекций. М.: Юристь, 1997 и др.

144

Потребность в этом уже отразилась в предложениях о развитии так называемой юридической деонтологии, которую, по нашему мнению, следует рассматривать как часть теории и практики профессиональной деятельности юриста. Деонтология – это раздел этики, рассматривающий проблемы долга и должного, а юридическая деонтология – учение о юридических профессиональных обязанностях, правилах поведения юриста.

145

Текст опубликован: Введение в специальность «Юриспруденция»: Профессиональная деятельность юриста. Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. С. 44–62.

146

См.: Российская юстиция. 2005. № 1–2. С. 5.

147

В сущности, даже в рамках организационной структуры любое действие или решение юриста возникают как индивидуальное, даже если они представляют собой подчинение чужой воле.

148

См., например: Деятельность: теория, методология, проблемы. М.: Наука, 1990.

149

Подробно об этом будет сказано позже, а сейчас отметим, что проблема нехватки кадров, т. е. недостатка труда, всегда существовала не только в России. Напротив, чем богаче страна, тем экономнее она расходует труд. Так, газета «Welt am Sonntag» от 23 января 1994 г., т. е. в лучшие времена, чем сейчас, жаловалась на то, что в Ганновере (столице Нижней Саксонии) – городе с населением 506 тыс. человек – всего 26 сотрудников службы, ответственной за меры предупреждения и штрафы при нарушении правил дорожного движения. Эти 26 человек должны были в 1993 г. обработать 283 тыс. материалов о неправильной парковке, 110 тыс. материалов полиции о превышении скорости, проезде на красный свет, злоупотреблении алкоголем, 11 тыс. материалов о штрафах по несчастным случаям. Газета считает, что 26 служащих обработали свыше 400 тыс. материалов, т. е. в среднем по 15,4 тыс. на одного работника, или по 70 случаев в день, и делает вывод, что это не позволяет соблюдать права водителей.

150

См., например: Кузьминов Я. И., Бендукидзе К. А., Юдкевич М. М. Курс институциональной экономики. М.: ГУ ВШЭ, 2006. С. 204 и след.

151

См., например: Филд Артур Н. Правовые заключения в деловом обороте. М.: Альпина Бизнес Букс, 2005.

152

Нуреев Р. М. Курс микроэкономики. М.: Норма, 2002. С. 47.

153

См.: Большой толковый социологический словарь / сост. Дэвид Джери, Джулия Джери. Т. 2. М.: Вече; АСТ, 1999. С. 105.

154

Игнатов В. Г., Белолипецкий В. К. Профессиональная культура и профессионализм государственной службы: контекст истории и современности: Учеб. пособие. Ростов н/Д: МарТ, 2000. С. 31.

155

Карнозова Л. М. Возрожденный суд присяжных. Замысел и проблемы становления. М.: Nota Bene, 2000. С. 59.

156

Об этом много писали и сами деятели судебной реформы, и наши современники. Хорошо написал об этом, например, американский историк Р. С. Уортман: «История российских юридических институтов и юридической профессии во многом была историей судебной реформы 1864 года… Она вызвала к жизни основанную на специальном образовании профессию юриста, способную привести в действие новую судебную систему». (См.: Уортман Р. С. Властители и судьи: развитие правового сознания в императорской России. С. 9.)

157

Отсутствие суда присяжных в ряде стран (например, в ФРГ) свидетельствует о том, что этот выбор не является бесспорным, а его последствия не всегда положительными.

158

См.: Ринкен А. Введение в юридическое обучение. Мюнхен: Бек, 1991. С. 49 (на нем. яз.).

159

См.: Парсонс Т., Сторер Н. Научная дисциплина и дифференциация науки // Научная деятельность: структура и институты. М., 1980. С. 28–29.

160

См.: Лебедев К. К. Правовое обслуживание бизнеса (корпоративный юрист). М.: Юристъ, 2001. С. 12.

161

См.: Правовая система социализма: в 2 кн. / под ред. А. М. Васильева. Кн. 2. Функционирование и развитие. М., 1987. С. 167.

162

См.: Уортман Р. С. Властители и судии. Развитие правового сознания и императорской России. М.: Новое литературное обозрение, 2004. С. 390. (Далее автор дает очень хвалебную характеристику сложившейся группы, показывая, что вера в нравственное благородство своей миссии, убеждение в основном интеллектуальном качестве признания и проч. обеспечило впоследствии успех судебной реформы в России. Строки, которые приятно читать.)

163

См.: Петрухин И. Л. Вам нужен адвокат. М.: Изд. группа «Прогресс»: Универс, 1993; Кучерена А. Г. Адвокат. М.: Юристъ, 2004; и ряд других работ.

164

Так, в ФРГ сочли необходимым ввести понятия ключевых квалификаций в § 5а, абз. 3 1-го Закона о судьях, отнеся к ним, в частности, практику заключения договоров, ведение переговоров, осуществление речевой функции (владение речью, риторику), разрешение конфликтов, посредничество, допрос и выслушивание различных лиц, коммуникационные способности. Предписания Закона не признаются вполне ясными, и началась дискуссия об их смысле. Несомненно, однако, что взгляды на содержание профессии юриста претерпели серьезные изменения (см.: Рёмерман Ф., Паулюс К. Ключевые квалификации для юридического образования, экзамены и профессия. Мюнхен: Бек, 2003. С. 5 (на нем. яз.).

165

См.: Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок / под ред. В. Н. Кудрявцева. Т. 1. М., 1975. С. 43.

166

См.: Там же. С. 35.

167

Среди других см.: Судебная власть / под ред. И. Л. Петрухина. М.: Проспект, 2005. С. 543 и след.; Ермошин Г. Г. Организационное обеспечение деятельности суда (судебное администрирование) в контексте реализации принципа самостоятельности судебной власти // Российская юстиция. 2005. № 5. С. 2.

168

См.: Мартин В. Курсовая книга для первого семестра. Введение в юридическое образование. Гейдельберг: МЮМФ, 1985. С. 70 (на нем. яз.).

169

Уже здесь юрист должен избегать смешения понятий «мафия», «клан», «группа давления», «референтная группа», «лобби» и представлять реальную сложность отношений в структуре. (См., например: Драго Р. Административная наука. М.: Прогресс, 1982. С. 40 и след.)

170

Действительно, безоговорочное провозглашение принципа независимости суда и подчинение его только закону является пустой декларацией. Закон часто допускает равновозможные толкования и иным быть не может. Пределы права суда на усмотрение в рамках закона достаточно велики, но, реализуя их, суд все-таки остается под контролем общества. Другое дело, когда содержание принципа независимости суда получает четкое политико-юридическое и технико-этическое выражение. К сожалению, поддержание связей юриста с внешней средой часто осуществляется непрофессионально и рассматривается либо как самореклама, либо как отвлечение от основной деятельности. Одним из типичных недостатков этой работы являются постоянные сетования юристов на трудности, с которыми они сталкиваются: мало полномочий, плохие законы, нет денег. Между тем постоянные разговоры о собственной беспомощности лишь подрывают престиж профессии юристов.

171

Российская юстиция. 2005. № 1–2. С. 7.

172

Значение этого иллюстрируется многими случаями прекращения полномочий судей, привлечения юристов к различным видам ответственности. Так, по данным, приведенным в докладе Председателя Высшей квалификационной коллегии судей РФ В. В. Кузнецова, с 2002 по 2005 г. за совершение поступков, позорящих честь и достоинство судьи и умаляющих авторитет судебной власти, были прекращены полномочия 196 судей и руководителей судов. См.: Российская юстиция. 2005. № 1–2. С. 18.

173

Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 30. Ст. 1792; Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 15.

174

См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 23. Ст. 2102.

175

См.: Кучерена А. Г. Адвокатура. М., 2004. С. 248.

176

О дальнейшей работе над Кодексом чести судьи см.: Ткачев В. От Кодекса чести к Кодексу судебной этики // Российская юстиция. 2003. № 4.

177

См.: Российская юстиция. 2003. № 10.

178

См.: Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 503.

179

Подробнее см.: Ветрова Т. И. Комментарий к УПК РФ / под ред. И. Л. Петрухина. М.: Проспект, 2003. С. 96.

180

См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 23. Ст. 2102.

181

См.: Об участии юристов в политике до и после 1917 г. см.: Буков В. А. От российского суда присяжных к пролетарскому правосудию: у истоков тоталитаризма. М., 1997. С. 95 и след.

182

Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 51. Ст. 6270.

183

О проблематике принуждения к следованию правилам в действующих институтах см.: Кузьминов Я. И., Бендукидзе К. А., Юдкевич М. М. Указ. соч. С. 86 и след.

184

Текст опубликован: Право и политика. 2005. № 8. С. 14–23.

185

Частично такого рода соображения высказывались в работах: Жалинский А. Э. Социально-правовое мышление: проблемы борьбы с преступностью. М.: Наука, 1989; Он же. Профессиональная деятельность юриста. Введение в специальность. М.: Бек, 1997. (До и после написания этой книги было опубликовано много работ, которые так или иначе стимулировали выдвигаемые здесь гипотезы. Среди них работы В. И. Кудрявцева, А. И. Ковлера, Е. А. Лупашевой, Н. Я. Соколова и других авторов, которых я не упоминаю по техническим причинам.)

186

Все эти особенности присущи различным обществам. Так, Н. Рулан пишет, что описательная функция в праве приводит к тому, что «часто весьма пространное изложение юридических механизмов преобладает над их возможным критическим рассмотрением» (см.: Рулан Н. Историческое введение в право. М.: Nota Bene, 2005. С. 13).

187

Здесь нет желания упростить проблему личности в праве или игнорировать достигнутые результаты. В правовой литературе высказаны многие серьезные соображения по этой проблематике, ведутся острые дискуссии. Вопрос состоит в достаточности усилий и их воздействии на сознание юристов. Об этом полно и во многом убедительно см.: Ковлер А. И. Антропология права. М.: Норма, 2003. Обзор относимых к данной проблематике работ см. также: Лаптева А. Е. Институту государства и права РАН – 80 лет // Государство и право. 2005. № 5.

188

Возможно, здесь до сих пор сказывается влияние того, что К. Поппер называл современным историцизмом, и в особенности гегельянства, понимавшего государство как божественную идею, как всё, а индивида – как ничто. См.: Поппер К. Открытое общество и его враги. Т. II. М., 1992. С. 40–41.

189

К сожалению, отмечают это и иностранные юристы, специализирующиеся в сфере сравнительного права. Так, проф. К. Осакве, работающий и в США, и в России, в частности на факультете права ГУ ВШЭ, т. е. Высшей школы экономики, позволил себе так охарактеризовать стиль научных трудов в России: в основном нетворческое и некритическое описание и повторение действующего закона (глоссаторский стиль). См.: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М.: Дело, 2000. С. 68.

190

См.: Кузнецова Н. В. А судьи кто? (К вопросу о профессиональном отборе на судебную работу) // Государство и право. 1994. № 8–9. С. 131.

191

Такого рода различия описаны многими авторами, и не только компаративистами. См.: Рулан Н. Указ. соч. С. 262 и след.

192

См.: Рейман М. От немецкого служителя государства к американскому адвокату. Понимание ролей как средства против «культурно-правового шока» при обучении в США // Юридическое образование. 1994. № 4. С. 284 (на нем. яз.).

193

Там же. С. 285.

194

См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 269 и след.

195

См.: Кудрявцев В. Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. № 3. С. 6.

196

Текст опубликован: Уголовное право и современность. Сборник статей. Выпуск 1 / отв. ред. А. Э. Жалинский. М.: ГУ ВШЭ, 2007. С. 8–36.

197

См.: Кузьминов Я. И., Радаев В. В., Яковлев А. А., Ясин Е. Г. Институты: от заимствования к выращиванию, опыт российских реформ и возможности культивирования институциональных изменений. М.: ГУ ВШЭ, 2005.

198

Эти вопросы, надо сказать, актуальны для юридического образования в разных странах и решаются различным образом, но всегда с немалым трудом. Лишь один пример. Немецкий студент, обучавшийся в Вашингтонском университете по обмену, особо отметил полезность обязательного начального курса, в котором студентам объясняют, как искать источники, работать над решением казусов, правильно цитировать и проч. См.: Мюнценриедер Г. Юридическое образование в США – опыт и обзор (на нем. яз.) / Юридическое образование – приложение. Сентябрь-октябрь, 2005.

199

См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: ТК Велби; Проспект, 2004. С. 128.

200

См. об этом: Кузьминов Я. И., Бендукидзе К. А., Юдкевич М. М. Указ. соч. С. 89.

201

Текст опубликован: Введение в специальность «Юриспруденция»: Профессиональная деятельность юриста. Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. С. 327–356.

202

Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 3. Ст. 150.

203

Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 35. Ст. 3145.

204

См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 6. Ст. 492.

205

См., например: Ст. 16 Закона «О банках и банковской деятельности».

206

См.: Постатейный комментарий Федерального закона о высшем образовании / под рук. А. Н. Козырина, В. В. Насонкина. М.: Б-чка «Рос. газеты», 2005. Вып. 20.

207

См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 3. Ст. 150.

208

Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 35. Ст. 4135.

209

Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 5. Ст. 387.

210

В скобках даны указанные в учебных планах разделы, являющиеся основным содержанием учебного курса.

211

Диплом полного юриста в ФРГ выдается только после прохождения так называемого рефендариата (в течение полутора-двух лет) в суде, прокуратуре, адвокатуре и проч. и сдачи второго государственного экзамена в Министерстве юстиции Земли (университетские профессора могут участвовать в индивидуальном порядке по приглашению Министерства юстиции).

212

Текст ранее не был опубликован.

213

См.: Жалинский А. Э. Профессиональная деятельность юриста. Введение в специальность. М.: Бек, 1997.

214

Текст опубликован: Модернизация экономики России. Итоги, перспективы: в 2 кн. / отв. ред. Е. Г. Ясин. Кн. 2. М.: ГУ ВШЭ, 2003.

215

Здесь и далее следовало бы сослаться на многие работы юристов и экономистов и зафиксировать расхождение во взглядах. По техническим соображениям от этого пришлось отказаться.

216

Текст опубликован: Жалинский А. Э., Энгельгард А. А. Практикум по уголовному праву / отв. ред. А. Э. Жалинский. М., 2008.

217

Текст опубликован: Уголовное право и современность. Сб. статей. Вып. 1 / отв. ред. Жалинский А. Э. М.: ГУ ВШЭ, 2007. С. 36–40.

218

Текст опубликован: Очерк 3 «Уголовно-правовая наука» // Уголовное право: актуальные проблемы теории и практики. Сб. очерков / под ред. В. В. Лунеева. М.: Юрайт, 2010. С. 91–116.

219

Среди многих работ, дававших аналогичные определения, см.: Советский энциклопедический словарь. М.: Наука, 1982. С. 876.

220

Здесь можно было бы привести много примеров таких необоснованных суждений юристов, адресованных обществу в форме научного сообщения, которые могут повлечь тот или иной вид ответственности, но это может отвлечь от обсуждения более существенных вопросов.

221

См.: Уголовное право России. Учебник / под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб., 2006. С. 195.

222

См.: Кузнецов В. Ю. Понять науку в контексте культуры // Кун Т. Структура научных революций. М.: ACT, 2001. С. 4.

223

См.: Уголовное право. 2007. № 2. С. 133; Уголовное право России. СПб., 2006.

224

Eser A., Hassemer W., Burkhardt B. Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. München: С.H. Beck, 2000. S. 28, 29.

225

Основные положения, развиваемые ниже, были приведены с указанием на авторов, занимавшихся данной проблематикой, в статье «О современном состоянии уголовно-правовой науки» // Уголовное право. 2005. № 1.

226

Российская наука уголовного права была действительно высокопрофессиональной. Но, возможно, какой-то комплекс вины сейчас порождает некритический подход к работам по уголовному праву, изданным до 1917 г., проявляющийся, в частности, в таких эпитетах, которые скорее всего смутили бы авторов этих работ.

227

См.: Уголовное право. 2006. № 4, 5. В журнале «Уголовное право» за 2007 г. № 2 в дискуссию вступила Н. Ф. Кузнецова.

228

См.: Уголовное право. Библиография (1985–2006 годы) / под ред. А. Э. Жалинского. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Изд. дом «Городец», 2007. С. 832. См. рецензии: Кибальник А. Г., Соломоненко И. Г. // Российский криминологический взгляд. 2007. № 4. С. 228, 229; Полубинская С. В. Картина преступления под углом зрения науки уголовного права // Право и политика. 2007. № 9. С. 150–152.

229

См.: Курс уголовного права: в 5 т. / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой, Г. Н. Борзенкова, Г. Н. Комиссарова. Т. 1. М., 2002. С. 5.

230

Уголовное право России. Общая часть. СПб., 2006. С. 195.

231

См.: Крiмiнальне право Украiнi, Зачальна частина, 2 вид. Киев, 2005. С. 20.

232

Ссылки по этому вопросу на Н. С. Таганцева не решают проблему.

233

Под фальсификацией понимается опровержение научного высказывания, имеющего форму всеобщего, приведением противоположного, опровергающего его примера. См.: Enziklopädie Philosophie und Wissenschaftstheorie Т. 1. Stuttgart-Weimar: Metzler, 2004.

234

См.: Жалинский А. Э. О методологических основах уголовного права // Уголовное право. 2000. № 3. С. 15–21. Подробный обзор взглядов на понятие методологии см.: Ларичев В. Д. Методика криминологического исследования налоговой преступности / В. Д. Ларичев, Ю. В. Трунцевский, С. П. Баграёв. М.: Изд. дом И. М. Шумиловой, 2007. С. 9 и след.

235

См., например: Игнатов А. Н. Курс российского уголовного права: в 2 т. / А. Н. Игнатов, Ю. А. Красиков. Т. 1. М.: Норма, 2001. С. 22.

236

См.: Курс советского уголовного права: в 6 т. / под ред. А. А. Плотковского. Т. 1. М.: Наука, 1970. С. 19.

237

См.: Жалинский А. Э. Марксизм в структуре уголовно-правового мышления // Конституционные основы уголовного права: сборник / отв. ред. В. С. Комиссаров. М.: Проспект, 2006. С. 182.

238

Текст опубликован: Уголовное право. 2005. № 1. С. 21–24.

239

См.: Уголовное право. Библиография (1985–2003 гг.) / отв. ред. А. Э. Жалинский. М.: Дашков и K°, 2004.

240

Обсуждение этих проблем за рубежом см., например: Дубовик О. Л. Кризис уголовного права и уголовной теории // Право и политика. 2001. № 2. С. 130–134; Жалинский А. Э. Немецкая уголовно-правовая наука на смене тысячелетий [Рец. на сб. ст., изданных проф. Альбином Эзером, Винфридом Хассемером, Бернардом Бурхардтом] // Уголовное право. 2002. № 4. С. 136–138.

241

Высказанные ниже соображения распространяются именно на общее состояние науки, каким оно видится в данном случае. Они не означают, что в той или иной публикации не предложено удачное решение вопроса. Напротив, как раз появление ряда интересных работ высвечивает существующие слабости.

242

См.: Гаухман Л. Д. Уголовное право. Общая часть. Учебник / под общ. ред. Л. Д. Гаухмана, С. В. Максимова. М.: Эксмо, 2004. С. 31.

243

В № 4 за 2001 г. в журнале «Государство и право» в статье о смертной казни А. С. Никифоров предлагал «создать в законодательной (другой нормативной основе) систему комплексного отслеживания психически неполноценных субъектов с маниакально-агрессивными наклонностями для воздействия на них (лоботомия, стерилизация, кастрация и т. п.) с целью предупреждения совершения ими так называемых серийных преступлений по сексуально-патологическим или иным психопатологическим мотивам», и далее: «…в живых оставлять лишь тех из них, кто представляет ценный клинический материал…» Автору следовало бы согласиться с тем, что такие идеи были реализованы в гитлеровской Германии, но плохо кончились для исполнителей.

244

См.: Курс уголовного права / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. С. 27.

245

См. утверждения о том, что эффективность уголовно-правовой превенции в значительной степени подорвана положениями Федерального закона от 8 декабря 2003 г. И подобные высказывания в статье: Побегайло Э. Ф. Современная криминологическая ситуация и кризис российской уголовной политики // Российский криминологический взгляд. 2005. № 1. С. 30.

246

Текст опубликован: Правовые исследования: новые подходы. Сб. ст. факультета права НИУ ВШЭ. М.: НИУ ВШЭ: Юрид. фирма «КОНТРАКТ», 2012. С. 354–372.

247

См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Курс лекций: в 3-х т. 4-е изд. Т. 1. Общая часть. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 37.

248

См. подробнее: Жалинский А. Э. Диссертационные исследования в структуре науки уголовного права // Уголовное право и современность. Сб. статей. Вып. 2. М.: ГУ ВШЭ, 2009. С. 269–285.

249

См.: Jescheck H.-H. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. Vierte Auflage. Berlin: Duncker & Humblot, 1988. S. 36.

250

См.: Соловьев А. И. Политология: политическая теория, политические технологии. Учеб. для вузов. М.: Аспект Пресс, 2000. С. 550.

251

Авторы, пишущие об этом, забывают марксистские взгляды на абсолютное и относительное. О марксизме в структуре уголовно-правового мышления см.: Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. 2-е изд. М.: Проспект, 2009. С. 134–142.

252

Текст опубликован: Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. С. 112–122.

253

Кудрявцев В. Н. Науку уголовного права пора модернизировать // Уголовное право. 2006. № 5. С. 130.

254

Текст опубликован: Уголовное право: в 3 т. / под общ. ред. А. Э. Жалинского. Т. 1. Общая часть. М.: Изд. дом «Городец», 2011. С. 67–83.

255

Статья введена Федеральным законом от 8 декабря 2005 г. № 161-ФЗ // СЗ РФ 2003. № 50. Ст. 4848.

256

Eser A., Hassemer W., Burkhardt В. Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. S. 24.

257

Уголовное право России. Общая часть / под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб., 2006. С. 117, 166 и след.

258

Отношение к тому, что в той или иной формулировке понимают под предметом (и методами) науки не столь уж однозначно. Еще несколько десятков лет тому назад Р. Дарендорф писал: «То, что научные дисциплины характеризуются и отграничиваются от других посредством своего “предмета” и своих “методов”, столь же выгодная, сколь и утомительная (к тому же – фальшивая) идеология многих университетских специальностей» (Дарендорф Р. Тропы из утопии. М., 2002. С. 55).

259

Курс уголовного права. Общая часть / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. Т. 1. М., 1999. С. 5.

260

Там же.

261

Уголовное право России. Общая часть. С. 195.

262

Крайне скептическое отношение к состоянию правовой методологии выражают и специалисты в области гражданского права.

263

Энциклопедия уголовного права. Т. 2. СПб., 2005. С. 867.

264

Уголовное право России. Общая часть.

265

См.: Уголовное право России. Общая часть.

266

Текст опубликован: Научные основы уголовного права и процессы глобализации. Материалы V Российского конгресса уголовного права (27–28 мая 2010 г.) / отв. ред. В. С. Комиссаров. М.: Проспект, 2010. С. 308–312.

267

Текст опубликован: Уголовное право и современность. Вып. 2 / науч. ред. А. Э. Жалинский; отв. ред. С. А. Маркунцов. М.: ГУ ВШЭ, 2009. С. 269–285.

268

Здесь и далее следовало бы указать на множество работ российских и зарубежных авторов. По техническим причинам ограничимся ссылкой на труды В. Н. Кудрявцева, И. Я. Козаченко. B. C. Комиссарова, Н. А. Лопашенко, А. В. Наумова, К. К. Панько, Б. Т. Разгильдиева. А. И. Рарога, А. И. Чучаева и других авторов.

269

Текст опубликован: Уголовное право. Библиография (1985–2006 гг.) / под ред. А. Э. Жалинского. 2-е изд.

270

Текст опубликован: Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. С. 249–253.

271

Текст опубликован: Интерес в публичном и частном праве / под ред. Ю. А. Тихомирова. М.: ГУ ВШЭ, 2002.

272

Здесь сказано: «Если деяние, предусмотренное настоящей статьей либо иными статьями настоящей главы, причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия».

273

Подробнее см. в кн.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2006.

274

Текст опубликован: Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. С. 95–103.

275

Необходимость этого подтверждается в УПК РФ ст. 108: «Заключение под стражу» регулирует структуру ходатайства об избрании меры пресечения – содержание под стражей и процедуру его рассмотрения.

276

Текст опубликован: Конституционные основы уголовного права. Материалы Всероссийского конгресса по уголовному праву, посвященного 10-летию Уголовного кодекса Российской Федерации / отв. ред. В. С. Комиссаров. М.: Проспект, 2006. С. 182–189.

277

См.: Графский В. Г. История политических и правовых учений. М., 2005. С. 382; Лейст О. Э. Социалистическая и коммунистическая политико-правовая идеология во второй половине XIX // История политических и правовых учений / под ред. О. Э. Лейста. М.: Зерцало, 1999. С. 504; Арнольд Й. Карл Маркс и закон о краже леса: Сборник в честь 70-летия А. Эзера. М.: Бек, 2005. С. 25; Поппер К. Открытое общество и его враги. Т. 2. М.: Феникс, 1992. С. 97; Корте Х. Социология. Констанц: УВК, 2004. С. 81; Науке Х. Основные понятия правовой философии. Изд. 5-е. Мюнхен: Люхтерхант, 2005. С. 127.

278

См.: Арнольд Й. Указ. соч. С. 26–27.

279

См.: Поппер К. Указ. соч. С. 98.

280

Metzler Philosophie Lexikon (Hrsg. von Peter Prechtl und Franz-Peter Burkard). Stuttgart: J. B. Metzler, 1996. S. 308.

281

См.: Рютерс Б. Правовая теория. М.: Бек, 1999. С. 337; Графский В. Г. Указ. соч. С. 386. Несколько иначе см.: История политических и правовых учений / под ред. О. Э. Лейста. М.: Зерцало, 1999. С. 504.

282

См.: Хассемер В. Франкфуртский профиль // Критическая юстиция. 2005. № 3. С. 2.

283

См.: Поппер К. Указ. соч. С. 98.

284

См.: Корте Х. Указ. соч. С. 24–24.

285

См.: Графский В. Г. Указ. соч. С. 382.

286

Там же. С. 383.

287

Настоящий материал подготовлен по просьбе Академии Генеральной прокуратуры РФ для выступления с докладом в рамках теоретического семинара на тему: «Идеологические основы уголовного закона», который состоялся 30 мая 2007 г. в Институте повышения квалификации руководящих кадров Академии Генеральной прокуратуры РФ (текст опубликован: Право и государство. 2007. № 8. С. 124–127).

288

Поскольку эти суждения носят описательный характер, они опираются на сопоставительный обзор политологической литературы в трех странах – России, ФРГ, США. См., например: Политика: Толковый словарь: Русско-английский. М., 2001; Соловьев А. И. Политология: Политические теории, политические технологии. Учебник. М.: Аспект Пресс, 2000; Чилкот Рональд Х. Теории сравнительной политологии. В поисках парадигмы. М.: ИНФРА-М; Весь мир, 2001; Schaal Gary S., Heidenreich Felix. Einfuerung in die Politischen Theorien der Moderne. Opladen & Farmington Hills, Verlag Barbara Budrich, 2006.

289

См.: Политика. Толковый словарь. С. 292.

290

См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право.

291

См.: Соловьев А. И. Указ. соч. С. 342.

292

Текст опубликован: Государство и право. 2004. № 3. С. 51–57.

293

Гнездо понятий, связанных с исходным понятием «символ», весьма широко. В Толковом словаре русского языка С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой понятие «символ» определяется как условный знак какого-то явления, знак чего-то, а понятие «символичный» – как имеющий скрытый смысл, наводящий на ассоциации. В соответствующих специальных словарях понятия «символ», «символический», «символизм», «символика» передают широкий набор значений (См., например: Большой толковый социологический словарь. Т. 2. М., 1999).

Проблематика символичности уголовного права или символического уголовного права ставилась в немецкой литературе. Профессор Хаффне определял символическую составляющую как «существенно эмпатическое усиление средств, необходимых для достижения разрешенных целей», указывая, что логика инструментального мышления не есть логика уголовно-правового мышления. (См. об этом: Haffne B. Die Legitimation des Staatliches Strafrechts zwischen Effizienz Freiheitverbargung und Symbolik. Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag. Berlin-Bonn u.a.: W. De Greyter, 2001. S. 955 ff.)

294

Здесь налицо сложная, хотя и решаемая проблема: любой специалист вправе критиковать уголовный закон, но на основе некоторых принятых правил научного обсуждения. Нередко же публикуются оценки уголовного закона и предложения, обсуждавшиеся в процессе его принятия, отвергнутые и часто просто бестолковые, что особенно характерно при обсуждении т. н. экономических преступлений. Но авторы подкрепляют свои тезисы утверждениями такого рода: «был создан режим наибольшего благоприятствования для мошенников-профессионалов»; «законодатель проигнорировал эти соображения» и проч. Так создается миф о заговоре, причем чаще всего бесталанными специалистами.

295

См.: К.-L. Kunz. Einige Gedanken über Rationalität und Effizienz des Rechts Festschrift für Arthur Kaufmann. 1993. S. 188.

296

Здесь также нельзя ссылаться на российские условия. Аналогичные запреты не работают нигде.

297

Текст опубликован: Право и политика. 2012. № 4. С. 624–629.

298

См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / отв. ред. академик В. Н. Кудрявцев, д.ю.н. С. Г. Келина. М.: Наука, 1987. С. 4.

299

См.: Кудрявцев В. Н. Стратегии борьбы с преступностью. М.: Наука, 2003.

300

Об этом см.: Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен. 2-е изд. М., 2009.

301

См.: Жалинский А. Э. Оценка эффективности уголовно-правовой борьбы с преступностью. Очерк 21 // Уголовное право: Актуальные проблемы теории и практики. Сб. очерков / под ред. В. В. Лунеева. М.: Юрайт, 2010. С. 743–756; Уголовная политика и право в эпоху перемен / под ред. А. И. Коробеева. Владивосток: ДВГУ, 2010 и др. работы.

302

Проблематика принуждения охватывает практически всю уголовно-правовую литературу. В этом плане см.: Уголовное право. Библиография (1985–2006) / под ред. А. Э. Жалинского. (Характеристику административного принуждения, среди прочих работ см.: Общее административное право: учебник / под ред. Ю. Н. Старилова. Воронеж: Изд-во ВГУ, 2007. С. 473–474.)

303

См.: Гилинский Я. И. Девиантология: социология преступности, наркотизма, проституции, самоубийств и других отклонений. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004; Гилинский Я. И., Гольберт В. В. Институциональные эффекты девиантности и социального контроля // Российский криминологический взгляд. 2009. № 1. С. 218–219.

304

Подробно и убедительно о социальном контроле в криминологии см.: Гилинский Я. И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социальный контроль. 2-е изд. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юрид. центр Пресс», 2009. С. 380–381.

305

Интересно отметить, что в последние годы объем работ о социальном доверии в ряде стран сильно вырос. Известный немецкий социолог Ян Реемтсма пишет, ссылаясь на Н. Лумани, что в 1989 г. лишь скромное количество работ было посвящено социальному доверию, а через 11 лет Л. Хардмани писал о необозримости работ такого направления. См.: Реемтсма Я. Доверие и насилие. Пантеон, 2009. С. 30 (на нем. яз.).

306

См. об этом: Белянин А. В., Зинченко В. Л. Доверие в экономике и общественной жизни. М.: Фонд «Либеральная миссия», 2010. С. 13.

307

А. В. Белянин, В. П. Зинченко пишут: «Трудно сказать, насколько верны эти данные, но многие иные исследования подтверждают, что в сфере действия социального контроля уровень доверия низок и нуждается в повышении. Здесь можно высказать мысль, могущую показаться крамольной. Во многом недоверие к субъектам и направлениям социального контроля, к уголовному праву объясняется безответственностью многих авторов, проповедующих тезис о «сплошной криминализации России». (Указ. соч. С. 16, 19.)

308

Текст опубликован: Государство и право. 1999. № 12. С. 47–52.

309

См.: Игнатов А. Н. // Уголовное право России. Т. 1. С. 16; Наумов А. В. Уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 1 и след. Развернутая характеристика соотношения уголовной и гражданской «неправды» с позиций своего времени см.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право: в 2 т. Т. 1. СПб., 1902. С. 102. Менее подробно см. изд. 1997 г. С. 51.

310

Проблема усугубляется неверной оценкой действительного значения гражданско-правовых норм практическими работниками, связанными с применением уголовного закона. См.: Скобликов П. А. Взыскание долгов и криминал. М., 1999. С. 18 и след.

311

Неполнота уголовно-правовой нормы вряд ли выявляется достаточно подробно выделением ссылочных и бланкетных диспозиций. Во всяком случае это не позволяет восполнить неполноту описания субъективной стороны преступления.

312

См.: Наумов А. В. Уголовное право. Общая часть. М., 1996. С. 91.

313

См., например: Милицейские «крыши» протекали по своему усмотрению // Сегодня. 1999. 30 января.

314

См.: Матузов Н. И. Теория государства и права. М., 1997. С. 424 и след.; Тихомиров Ю. А. Юридическая коллизия. М., 1994.

315

Во избежание таких коллизий, например, в ст. 299 УК Республики Польша, § 261 УК Германии дана развернутая характеристика описания объективной стороны отмывания денег.

316

Только для иллюстрации сошлемся на более дифференцированный подход к понятию чужого имущества в ст. 237 УК Испании, где рассматриваются права титульного собственника и законного владельца.

317

См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 12. С. 41–42.

318

Определение А. А. Герцензона цитируется по: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 240.

319

См., например: Брызгалин А., Зарипов В. В лабиринте валютного законодательства // Хозяйство и право. 1998. № 12; Хануш А. Начало автономии воли сторон гражданско-правовых отношений в свете налогового права // Панство и право. 1998. № 12 (на польск. яз.).

320

См.: Уголовное право России. Общая часть. Учебник / под ред. Ю. А. Красикова, А. Н. Игнатова. М., 1997. С. 31.

321

Текст ранее не был опубликован.

322

Природа уголовного права вообще является крайне спорной. Профессор В. Хасемер пишет: «Природа уголовного права не может быть преднайдена и наблюдаема, но установлена, хотя и непроизвольно, в конструктивной свободе в процессе споров, дифференциации и убеждения». Далее проф. Хасемер утверждает, что в сущности понятие природы уголовного права исчерпывается при ответе на вопрос: что уголовное право может, должно и вправе?

323

Это, разумеется, не означает отсутствия масштабных преступлений, совершенных группой лиц.