Избранные труды по общей теории права - [31]

право, восполняющее нормы старого, но и приводить в бездействие старое право. Путем неприменения на практике может быть фактически лишена силы даже норма писаного права. Рассмотрим ближе этот вопрос. Утрачивает ли силу норма права от долгого неприменения ее на практике? Вопрос этот затронут в работе Еллинека об эволюции конституционных учреждений (Конституции, их изменения и преображения. СПб., 1907). Отмирает ли какое-нибудь публично-правовое полномочие от того, что им слишком долго не пользуются? Еллинек отвечает на этот вопрос условно: одно то, что норма не применяется, еще не значит, что она юридически мертва, ибо право государственного верховенства, по существу своему, не знает давности. Поэтому необходимо в каждом отдельном случае решать, жива ли данная норма. Так, юридическая ответственность министров, т. е. их ответственность за незаконные действия, вытеснена их политической ответственностью, т. е. ответственностью за действия нецелесообразные: таким образом, юридическая ответственность министров является в настоящее время мертвой буквой конституции, и все попытки оживить ее не приведут ни к чему.

Так решает вопрос Еллинек. Естественно, что в небольшой работе, наполненной богатым и разнообразным материалом, сжато и коротко изложенным, Еллинек не имел возможности ни исчерпать вопрос, ни расчленить его достаточно детально. Но это последнее обстоятельство существенно отзывается на его выводах. Жива ли норма, никогда не применяемая, – в такой постановке на вопрос можно ответить только в уклончивой форме решения Еллинека: одно неприменение нормы не убивает ее, но – при известных условиях – может убить. Другими словами, здесь нет определенного ответа на вопрос о значении долгого бездействия нормы; такого ответа и быть не может, раз ставить так вопрос. В другой постановке, исторической, а не догматической, мы получаем более определенный ответ. Мы убеждаемся, что и само по себе долгое неприменение нормы приводит к весьма определенному и несомненному результату: норма постепенно, но неотвратимо теряет свою силу, поскольку, с одной стороны, она вытесняется из общественного правосознания, а с другой – требует особых условий и усилий для ее насильственного применения.

Это значит, что и само по себе неприменение нормы имеет огромное самостоятельное значение, отрицаемое Еллинеком. Продолжительное бездействие нормы создает все меньшую возможность ее применения. Лица и учреждения действуют все с меньшим опасением, что она будет против них выдвинута, все с большей и большей свободой, лишь формально ограниченной этой нормой. Это зависит от трудности извлечь норму из архива прошлого, пойти наперекор уже окрепшему правосознанию, отточить заржавевшее от бездействия оружие: например, нужны совершенно исключительные обстоятельства, чтобы король в Англии не утвердил закон, принятый парламентом. Нельзя сказать, что, сколько бы ни бездействовала норма, всегда есть юридическая возможность применить ее, хотя бы не было политической возможности. Нельзя считать юридически живой нормой правило, которое нет возможности применять: норма права есть действующая норма (§ 2 гл. II), и потому, как только она задавнивается, как только она обессиливается в силу политической давности, так неминуемо наступление и юридической давности, т. е. она теряет юридическую силу и не может претендовать на применение в качестве юридической нормы.

Таким образом, достаточно долгое бездействие нормы лишает ее каких-то элементов жизненности, и она не может быть по своим свойствам уравнена с другими, нормально применяемыми, нормами. Поэтому неправильно ставить вопрос, жива или мертва неприменяемая норма: она не вполне жива и не вполне мертва, а находится в состоянии, промежуточном между жизнью и смертью: это – анабиоз, в котором решающие жизненные функции организма приостановлены или сведены почти к нулю, но он не мертв, т. е. при известных условиях анабиоз может перейти в жизнь, но без этих условий анабиоз может перейти в смерть. Как для биолога здесь речь идет не о переходе жизни в смерть, а о границе между анабиозом и смертью, так для юриста и политика нет вопроса, жива или мертва неприменяемая норма, – вопрос в том, анабиотична она или мертва, можно ли ее, при наличности известных условий и политической силы, пробудить к жизни, или нет, – но нет вопроса, жива ли норма, фактически давно не применяемая. Она не вполне жива, в ней нет нормальной жизненной силы, присущей другим нормам, и это обнаруживается в том, что для применения нормы, достаточно долго бездействовавшей, требуются или особые условия, или особые усилия, или и то и другое вместе, и это резко отличает ее от норм, не прекращавших своего нормального бытия.

Этими соображениями определяется и место вопроса. Государственная власть может применять норму, давно «заснувшую», скорее, в меру своей политической мощи, чем по правовому основанию, которое становится тем более спорным, чем дольше норма не применялась.

Но в таком случае и здесь, как выше, вопрос из сферы права переходит в область политики, и жизненная сила нормы зависит если не от слабости тех, против кого она направлена, то от политической силы той власти, которой норма должна служить. Например, едва ли теперь в силах