Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе - [40]

Как было сказано выше, решение об удовлетворении или отклонении ходатайства о приобщении и оглашении (обозрении) доказательств принимает суд. В связи с этим, возникает вопрос: когда доказательство можно считать представленным? По нашему мнению, следует считать, что адвокат представил доказательство, если он заявил ходатайство доказательственного характера вне зависимости от того, удовлетворено оно или нет. Мы считаем приведенное положение принципиально важным для анализа степени доказательственной активности адвокатов. Суд, отказывая в удовлетворении ходатайств о предоставлении доказательств, тем самым дает этим доказательствам оценку с точки зрения их относимости, допустимости и т. д. Поэтому, в дальнейшем адвокат вправе считать доказательство, в приобщении или обозрении которого отказано судом, представленным и исходить из этого при апелляционном, кассационном обжаловании решения и на дальнейших стадиях гражданского и арбитражного судопроизводства. Так, адвокат, на наш взгляд, вправе ссылаться на представленное, но не принятое судом первой инстанции доказательство в обоснование избранной им позиции.

Ранее, мы уже отмечали, что в процессе выявления доказательственного материала адвокату и его доверителю предоставлено право обращаться за помощью к суду. В данном случае идет речь о заявлении ходатайства к суду об истребовании соответствующих доказательств. В случае обращения за содействием к суду возможно собирание доказательств в форме их представления, что усматривается из ст. ст. 64, 69 ГПК РСФСР, ст. 54 АПК РФ. В соответствии со ст. 64 ГПК РСФСР, ст. 54 АПК РФ, суд может выдать лицу, ходатайствующему об истребовании письменного доказательства, запрос на право его получения. Аналогичное правило содержится и в ст. 69 ГПК РСФСР, ст. 54 АПК РФ для вещественных доказательств. В этих случаях доказательство будет представлено тем участникам процесса, у которого имеется соответствующий запрос. На наш взгляд, обладатель запроса вправе самостоятельно решить дальнейшую судьбу полученного по запросу доказательства (например, после ознакомления с его содержанием, исходя из тактических соображений не представлять его в суд). Однако, подобное решение должно быть мотивировано, иначе оно может быть неправильно понято судом. Нам представляется, что данный вопрос может быть также решен путем консультаций с судьей в рабочем порядке. На практике подобные консультации не являются редкостью, однако до настоящего времени они лишены правовой базы, поскольку участие адвоката в подготовке дела к судебному разбирательству ни в действующем ГПК РСФСР, АПК РФ, ни в проекте ГПК РФ никак не регламентировано. Сложившееся положение могло бы измениться к лучшему после реализации предложений, о которых уже упоминалось ранее.

Адвокат в ходе процессуального доказывания сталкивается с рядом сложных вопросов тактического и этического плана. Так, часто возникают вопросы — целесообразно ли представлять доказательство без комментариев, оставляя их на усмотрение суда, или же адвокату следует одновременно с заявлением ходатайства доказательственного характера проанализировать представляемые им доказательства? Не является ли подобный комментарий выходом за пределы процессуальных прав адвоката? Нам представляется, что адвокату предпочтительнее наряду с заявлением ходатайства акцентировать внимание суда на некоторых особенностях содержания и формы доказательств и предложить суду свой вариант их оценки вне зависимости от того, каков вид доказательственной информации. Таким образом адвокат в определенной степени направляет процесс формирования внутреннего убеждения судей. Думается, что подобные комментарии должны быть тщательно продуманы, следовать требованиям закона. Комментирование доказательств — это право, а не обязанность адвоката.

Следующий, не менее сложный вопрос заключается в том, что вправе ли адвокат и его доверитель самостоятельно решать на каком этапе доказывания им надлежит представлять доказательства? Рассматривая эту проблему, следует обратить внимание на ее этический аспект. В юридической литературе по проблемам доказательственной деятельности адвоката утверждается, что адвокат не должен «придерживать» доказательства[241]. Нам представляется, что в данном случае речь идет не о всяком сокрытии от суда до определенного момента некоторых доказательств. По нашему мнению, при решении вопроса о том, является ли в конкретном случае сокрытие адвокатом части фактических данных до определенной стадии процесса «придерживанием», следует руководствоваться субъективными и объективными критериями.

Так, субъективным критерием, на наш взгляд, будет служить та цель, которую преследовал адвокат, скрывая доказательства. Если он это сделал в интересах доверителя и без стремления нанести тем самым ущерб интересам правосудия, то нельзя говорить о «придерживании». Объективным критерием должна выступать оценка того, привело ли рассматриваемое действие адвоката к бессмысленной задержке разбирательства и волоките по делу, способствовало ли ненужной трате времени и сил участников процесса. Если рассмотрение дела не затянулось, либо усложнение дела оказалось обоснованным, сокрытие адвокатом доказательств и предоставление их в удобный момент следует считать элементом тактики, и оно не должно расцениваться как «придерживание» доказательств.