Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе - [35]

.

Ранее нами уже был кратко рассмотрен ряд форм выявления доказательств адвокатом. Вместе с тем, они имеют существенный недостаток, поскольку задумывает и планирует выявление доказательственного материала судебный представитель, а фактическое выявление доказательств возлагается на иных лиц (на доверителя, на суд и т. п.) — На наш взгляд, такая двойственность может привести к задержкам и ошибкам в представлении доказательств, к перегруженности судов, а в отдельных случаях и к процессуальным нарушениям.

Поэтому, нам представляется что назрела необходимость в разработке теоретических вопросов реализации самостоятельных форм выявления адвокатом доказательств по гражданским и арбитражным делам. Позитивными сторонами таких форм были бы высокая оперативность, четкая связь между поставленной целью и достигаемым результатом и т. д. Судебные представители получили бы возможность на законных основаниях планировать и осуществлять действия по поиску, фиксации и получению необходимых для рассмотрения гражданского или арбитражного дела материалов.

Изложенное свидетельствует, по нашему мнению, о целесообразности придания этой форме характера основной. В соответствии со ст. 50 ГПК РСФСР, ст. 53 АПК РФ наибольшую активность в доказывании обязаны проявлять сами стороны, а следовательно, и их представители. Например, те действия, которые в настоящее время по ходатайству адвокатов совершают иные лица, могли бы совершать и сами адвокаты. Так, ст. ст. 64, 69 ГПК РСФСР, ст. 53 АПК РФ различают как истребование письменных и вещественных доказательств судом, так и возможность выдачи лицу, ходатайствующему об этом, запроса на право получение и последующего представления соответствующих доказательств в суд. На наш взгляд, не противоречит также идее представительства такое действие адвоката, как личное ведение переговоров с заинтересованными лицами с их согласия о передаче адвокату интересующей его информации, либо направлении непосредственно в суд (ст. 24 проекта Закона «Об адвокатуре в Российской Федерации»). В связи с этим, перенесение акцента на самостоятельное выявление доказательств адвокатом представляется весьма логичным.

Вместе с тем необходимо отметить, что в настоящее время реализация предложений по усилению доказательственной активности адвокатов неизбежно наталкивается на ряд серьезнейших трудностей. Основная из них — практически полное отсутствие правового регулирования этого вопроса. Поэтому, пока в законодательном порядке не будут даны разъяснения того, какие действия вправе совершать адвокат, выявляющий доказательства, любые из этих действий могут быть поставлены под сомнение и в юридическом, и в этическом, и в психологическом смыслах. В связи с этим назревает общая задача — урегулировать законодательно отношения адвокатов с источниками информации, тем более, что в настоящее время число ее видов имеет тенденцию к увеличению. Появляются новые виды информации и способы ее хранения и передачи — машинный, с использованием видеомагнитофонов, компьютеров, через сеть Интернет и т. д. Научно-технический прогресс неизбежно ставит перед гражданским и арбитражным судопроизводством новые вопросы и их необходимо решать[228].

Например, далеко не очевиден ответ на возникающий вопрос — может ли адвокат по собственной инициативе зафиксировать с помощью магнитофона или видеокамеры мнение определенных лиц (трудового коллектива, группы соседей и т. д.) и представить соответствующую запись в суд, если обычные способы получения информации становятся недостаточными или недостоверными? Допустимо ли фотографировать предметы, помещения, людей и т. п.? Данные вопросы требуют глубокого изучения в новом ракурсе — в свете расширения прав адвокатов в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Обсуждая пределы самостоятельности адвоката в досудебной подготовке материалов дела, необходимо обратить внимание на ситуацию, которая достаточно широко распространена на практике, однако до настоящего времени не получила всесторонней оценки в теории. Так, в дисциплинарной практике Московской областной коллегии адвокатов имел место случай, когда адвокат был подвергнут взысканию за контакт со свидетелем до начала судебного заседания. В этой связи возникает вопрос о правовой и этической допустимости подобных контактов. Если проанализировать ситуацию детально, то очевидность, на первый взгляд, отрицательного ответа, перестанет быть такой однозначной. Довольно часто подобные контакты возникают помимо воли и желания адвоката. Подобная ситуация может иметь место, когда, например, на консультацию к адвокату вместе с будущим доверителем приходят иные лица, которых впоследствии доверитель просит вызвать в качестве свидетелей. Часто бывает, что сами свидетели интересуются у адвоката, зачем их вызвали в суд. Кроме того, ст. 61 ГПК РСФСР (соответствующая принципу относимости) прямо предусматривает, что в ходатайстве о вызове свидетеля, лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства они могут подтвердить или опровергнуть. Судебный представитель, как и другие лица, участвующие в деле, не вправе загромождать процессе допросами ненужных свидетелей. Поэтому возникает вопрос — как же может адвокат квалифицированно определить, обязателен или нет для разрешения дела по существу допрос данного свидетеля, предварительно не выяснив у него, что ему известно об обстоятельствах дела?